国有独资公司的法律理论及律师实务



注：
1、本文作者唐青林，中国人民大学法学硕士，北京中伦金通律师事务所律师，主攻公司法。擅长办理公司法律业务，包括公司设立；公司并购重组；公司合并、分立；公司股权变更、分割；公司股权诉讼；股东权益保护等。联系方式：lawyer3721@163.com，13366687472（北京）。
2、本文摘自《新公司法理论与律师实务》（项先权博士主编，国家知识产权局知识产权出版社，2006年出版）。

在公司法修改过程，围绕鉴于国有独资公司的存废问题曾存在很大争议，许多人表达了不同看法。有学者指出，公司立法应体现平等精神，一视同仁地对待不同类型的企业，因此新公司法应当减少专门针对国有企业所作的规定，并且原“国有独资公司”一节使得旧公司法在体例上失衡，内容也不适当，赋予国家授权投资的机构或者国家授权的部门单独投资设立有限责任公司的特权，有悖于公平竞争的市场运行原则。王宝树教授认为，公司立法与国有企业改革立法宜分别进行。公司立法与国有企业改革立法的混同进行，使公司法中出现了不少仅适用于国有企业改革或国有投资主体的规则，导致规则之间的不协调，不利于公司法的实施。国有企业改革是一项自身特点很突出的问题，单独立法有利于解决国有企业改革的国有财产保护、国有职工安置、土地使用处置、国有资产的运营体制、国有股股权的行使等特殊问题，公司法完善的是国有企业改建为公司后遵循的规则。
但原公司法关于国有独资公司的规定，客观上对国企改革起到积极推动作用，因此，修订后的新《公司法》在“有限责任公司的设立和组织机构”一章中，保留了“国有独资公司的特别规定”，并根据近年来我国国有企业改革和国有资产监督管理体制改革的成果，对旧法关于国有独资公司的有关规定进行了修改完善，意图为其深入改革继续提供制度支持。
一、国有独资公司的概念和特征
国有独资公司是中国公司法借鉴世界通行的公司制度，根据中国的实际情况，在全民所有制企业转换经营机制情况下，引导企业走现代企业制度道路而设立的一种公司类型。根据公司法第六十五条的规定，所谓国有独资公司，是指国家单独出资、由国务院或者地方人民政府委托本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司。可以看出，新法对于国有独资公司的定义进行了重新定位，这主要是与目前国有资产监督管理体制适应，它不仅明确了国有独资公司的范围，而且强调了国有资产监督管理机构作为国有独资公司唯一股东的排他性地位。
根据公司法的规定，可以把国有独资公司的特征概括为以下两个基本方面：（一）国有独资公司是特殊的一人公司。国有独资公司的股东是唯一的，即是由一个股东投资设立的，从这个意义上来说，国有独资公司是一人公司。在公司法修改过程中，曾有学者提出在确立了一人公司法律地位的前提下，不必再对国有独资公司单独立法，因为国有独资公司是一人公司的一个类型，其可以参照适用一人公司的有关规定。但国有独资公司是特殊的一人公司，它的投资主体不仅是唯一的，而且是法定的，即国有独资公司只能是由国家单独出资设立的。这一点不同于普通的一人公司。普通的一人公司可以由一个自然人或法人股东投资设立，但该自然人股东或法人股东是不特定的，并不局限于国家。因此，从这个意义上说，国有独资公司是一种特殊类型的一人公司。（二）国有独资公司是特殊的有限责任公司。国有独资公司的资本不划分为等额股份，不属于股份有限公司。它同一般的有限责任公司一样，公司以其全部财产对公司债务承担责任，股东以其出资额为限对公司承担责任，公司与股东互相独立。不过国有独资公司与一般的有限责任公司在股东人数、股东身份、章程制定、公司的机构及其产生、职权等方面还是存在很大不同。因此，国有独资公司是一种比较特殊的有限责任公司。

二、国有独资公司的章程和特殊的组织机构
由于国有独资公司是为促进国有企业制度改革而专门创立的一种特殊公司形态，所以法律针对其特殊性做出了一些特别规定。因此，对于国有独资公司的设立和组织机构，首先应当适用法律的特别规定；在没有法律的专门规定时，才能适用公司法关于有限责任公司的一般规定。
（一）国有独资公司的章程
公司章程是一个公司组织设立和进行活动必不可少的具有约束力的重要法律文件。公司章程在公司外部关系中，表明该公司的法律形式、公司名称、经营范围、资本数额、公司住所等，是公司登记机关对申请设立公司据以审核的依据，也是交易相对人与该公司进行经济交往时据以了解公司情况的基本依据；公司章程在公司内部关系中，表明股东就设立公司对重要事项达成一致协议，在公司存续期间，公司章程所载事项对公司股东、董事、监事及所聘任高级管理人员具有约束效力。
国有独资公司作为有限责任公司的一种特殊形式，其设立也必须依法制定公司章程。根据公司法第六十六条的规定：“国有独资公司章程由国有资产监督管理机构制定，或者由董事会制订报国有资产监督管理机构批准”。这一规定明确了国有独资公司章程制定的主体及制定、批准程序，但对于章程应当记载的事项则没有进一步的规定。因此，根据公司法第六十五条的立法精神，对于章程记载事项应当适用法律对于有限责任公司的一般规定，即根据公司法第二十五的规定来确定章程应当记载的内容。
（二）国有独资公司的权利机构
前文已经论述，股东（大）会是公司的权利机构，对公司重大事项实行决策权。但国有独资公司作为一种特殊类型的公司，其权利机构也具有一定的特殊性。根据公司法第六十七条的规定，国有独资公司不设股东会，由国有资产监督管理机构行使股东会职权。国有资产监督管理机构可以授权公司董事会行使股东会的部分职权，决定公司的重大事项，但公司的合并、分立、解散、增减注册资本和发行公司债券，必须由国有资产监督管理机构决定；其中，重要的国有独资公司合并、分立、解散、申请破产的，应当由国有资产监督管理机构审核后，报本级人民政府批准。至于何谓重要的国有独资公司，应当按照国务院的规定确定，通常是指那些关系国家安全和国民经济命脉的重要行业和关键领域中的国有独资公司，包括涉及国家安全的行业，自然垄断的行业，提供重要公共产品和服务的行业以及支柱产业和高新技术产业中的重要的国有独资公司。
根据第六十七条的规定，一般情况下，由国有独资公司的董事会来行使公司法第三十八条规定的股东会的部分职权，具体包括决定公司的经营方针和投资计划、审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案，审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案等等，具体职权需要根据国有资产监督管理机构的授权来确定。但对于公司的合并、分立、解散、增减注册资本和发行公司债券这五项涉及所有者权益的核心问题，则只能由公司出资人的代表即国有资产监督管理机构来决定；其中，重要的国有独资公司合并、分立、解散、申请破产的，还应当由国有资产监督管理机构审核后，报本级人民政府批准。法律的这一规定，不仅符合公司法的基本原理与我国的实际情况，而且有利于保证国家对国有独资公司的最终控制权。
（三）国有独资公司的董事会和经理
为了完善公司法人治理结构，加快建立现代企业制度，适应新的国有资产管理体制的要求，依法规范地行使出资人权利，国有独资公司应当设立董事会。其董事会的职权与一般有限责任公司的职权相同，因此应当依照公司法第四十七条的规定依法行使职权。但国有独资公司董事会的职权范围比一般有限责任公司董事会的职权更宽泛，因为其可以根据国有资产监督管理的授权行使公司股东会的部分职权。因此，国有独资公司的董事会除按第四十七条的规定依法行使其本身职权外，还可以依据第六十七条的规定行使股东会的部分职权。
公司董事的每届任期不得超过三年。为了调动职工的积极性，体现社会主义国家全心全意依靠职工群众，维护职工权益的根本要求，法律还规定，国有独资公司的董事会成员中应当有公司职工代表。为了维护出资人权益，董事会成员由国有资产监督管理机构委派；但是为了完善法人治理结构，推行职工民主管理，董事会成员中的职工代表由公司职工代表大会选举产生。董事会设董事长一人，可以设副董事长。但与一般的有限责任公司不同，国有独资公司的董事长、副董事长不是通过董事互选产生的，而是由国有资产监督管理机构从董事会成员中指定的，这是由国有独资公司董事会承担股东会部分职权这一特殊要求所决定的。
为了提高董事会的工作效率，减轻其工作负担，公司法第六十九条规定，国有独资公司设经理，由董事会聘任或者解聘。同一般有限责任公司的经理一样，国有独资公司的经理也是辅助董事会执行业务的人员，因此其应当依照公司法第五十条关于有限责任公司经理的相关规定行使其职权。本着精简机构、提高效率的工作原则，我国公司法还规定，经国有资产监督管理机构同意，董事会成员可以兼任经理。
为了督促董事会成员和高级管理人员勤勉谨慎地忠实工作，为国有资产的保值增值尽心尽力，公司法第七十条规定：“国有独资公司的董事长、副董事长、董事、高级管理人员，未经国有资产监督管理机构同意，不得在其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经济组织兼职。”
（四）国有独资公司的监事会
国有独资公司是由国家单独投资设立的，其资本全部是国有资产，为了保证投入到国有独资公司的国有资产通过生产经营活动能够得到保值和增值，必须加强对国有独资公司的监督。因此，完善国有独资公司的治理结构，健全其监事会的设置和工作机制，保障监事会切实起到对董事会、经营管理人员行为的监督制约作用是十分必要的。
根据公司法第七十一条的规定：“国有独资公司监事会成员不得少于五人，其中职工代表的比例不得低于三分之一，具体比例由公司章程规定”。可见，新公司法不仅调整了监事会的人员比例，由以前的最低三人调整为现在的最低五人，充实了监事会的监督力量，而且明确规定了职工监事的比例不得低于三分之一，有利于更好地发挥职工的主人翁作用。
监事会成员由国有资产监督管理机构委派；但是，监事会中的职工代表由公司职工代表大会选举产生。监事会主席由国有资产监督管理机构从监事会成员中指定。
公司法第七十一条规定：“监事会行使本法第五十四条第（一）项至第（三）项规定的职权和国务院规定的其他职权。”这就是说，国有独资公司监事会的职权来源于两方面的规定：一是公司法第五十四的规定，二是国务院规定的其他职权。根据公司法第五十四条第（一）项至第（三）项的规定，监事会行使下列职权：（一）检查公司财务；（二）对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议；（三）当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正。
根据国务院《国有企业监事会暂行条例》的规定，监事会履行下列职责：（一）检查企业贯彻执行有关法律、行政法规和规章制度的情况；（二）检查企业财务，查阅企业的财务会计资料及与企业经营管理活动有关的其他资料，验证企业财务会计报告的真实 性、合法性；（三）检查企业的经营效益、利润分配、国有资产保值增值、资产运营等情况；（四）检查企业负责人的经营行为，并对其经营管理业绩进行评价，提出奖惩、任免建议。上述规定充实了国有独资公司监事会的职权，为进一步健全和加强对国有独资公司的有效管理提供了法律依据。


注：
1、本文作者唐青林，中国人民大学法学硕士，北京中伦金通律师事务所律师，主攻公司法。擅长办理公司法律业务，包括公司设立；公司并购重组；公司合并、分立；公司股权变更、分割；公司股权诉讼；股东权益保护等。联系方式：lawyer3721@163.com，13366687472（北京）。
2、本文摘自《新公司法理论与律师实务》（项先权博士主编，国家知识产权局知识产权出版社，2006年出版）。


趁夜偷鸡枪击人的行为应如何定罪

李崇军


[案情]
2003年7月5日，被告人谭红忠、杜世洪、汪良斌商量一同出去打（偷）狗，杜世洪向他人借了一支单筒猎枪。次日凌晨3时许，三被告人持猎枪出去找狗，未见到狗，便窜至吉水县阜田镇某村村民高世列家偷鸡。谭红忠、汪良斌进院偷鸡，杜世洪持猎枪在院外望风。当偷出两只鸡一只鸭时，被失主高家的人发现，房内亮了灯，谭、汪二人立即跑出院外。杜世洪见状，即向房门开了一枪后逃跑，枪弹击中高家房门的门框。失主高世列及其弟闻声跑出房外，追撵三被告人未果。返回时，高世列在院门外拾得猎枪护木一块，高家两兄弟即蹲在院内守候。谭红忠等三人逃离现场后，杜世洪发现猎枪的护木丢失，担心无法还枪，便提出返回寻找。三人返回高家途中，汪良斌害怕被抓，未敢继续前行。到高家院门口时，杜世洪将猎枪交给谭红忠保管，自己进院寻找护木，杜世洪刚一进院，被正欲抓捕他们的高家兄弟发现。高世列刚一起身，谭红忠即向他开了一枪，枪弹击中高世列下颌部，致其颈部动脉、静脉及周围组织严重破损，随即死亡。
[分歧]
本案在审理过程中，对被告人谭红忠、杜世洪、汪良斌的行为是否构成犯罪，构成什么罪，有三种不同意见。
第一种意见认为，三被告人的行为均已构成抢劫罪。理由是：谭红忠、杜世洪、汪良斌是盗窃的共犯，他们既有共同盗窃的故意，又有共同盗窃的行为，都应对共同犯罪的后果承担责任。三被告人虽是以秘密窃取财物的目的到达现场，但在实施盗窃的过程中，发现失主（高世列）房内灯亮，即开枪威胁，抗拒抓捕。根据刑法第二百六十九条的规定，其行为的性质已由盗窃转化为抢劫，三被告人均已构成抢劫罪的共犯。谭红忠、杜世洪在寻找猎枪护木时，与正欲抓捕他们的高家兄弟相遇，谭红忠开枪打死高世列，也应视为他们抗拒抓捕，毁灭罪证而当场使用暴力，谭、杜二人同样构成抢劫罪的共犯。
第二种意见认为，谭红忠的行为构成故意杀人罪，杜世列、汪良斌的行为不构成犯罪。理由是：本案案情的发展可分为两个阶段。第一阶段，即三被告人从偷鸡至逃跑阶段，他们共同实施了盗窃行为，但所窃数额较小，情节显著轻微，不构成犯罪。杜世洪在院外望风时，看到谭、汪二人逃跑，又见失主房内灯亮，即向房门开了一枪，这可视为以暴力相威胁的行为。但杜开枪的目的是快逃离现场，这一枪既没有直接威胁到失主，也未造成实际危害后果，情节并不严重，又是在盗窃行为已实施终了的情况下开的枪，不存在盗窃过程中行为性质转化的问题。因此，在这一阶段各被告人的行为不构成犯罪。第二阶段，即从发现猎枪护木丢失到返回寻找的阶段。此时谭红忠、杜世洪返回现场是为了寻找护木，汪良斌担心被抓而未到现场。谭、杜二人在寻找护木的过程中，与准备抓捕他们的高家兄弟相遇，谭红忠开枪打死高世列，本着罪责自负的原则，应由谭本人承担故意杀人的刑事责任，杜、汪二人都不构成犯罪。
第三种意见认为，谭红忠的行为构成故意杀人罪，杜世洪的行为构成抢劫罪，汪良斌的行为不构成犯罪。
[评析]
笔者同意第三种意见，理由如下：
谭红忠、杜世洪、汪良斌三人经过共谋到高家偷鸡，谭、汪二人进院行窃，杜在外望风，这时院内院外都是作案现场。由于他们只偷得两只鸡一只鸭，数额较小，情节显著轻微，此时三被告人均不构成犯罪。当他们的盗窃活动被失主高家的人发现，谭、汪二人即逃出院外，杜世洪在院外向高家房门开了一枪。此时，他们还没有离开作案现场，杜世洪的开枪行为是当场实施的，杜开枪的目的，就是以暴力的方法阻止高家的人出来抓捕他们。枪弹虽然没有造成人员伤亡和财产损失的严重后果，但开枪射击本身就是危害性很大的暴力行为，情节不可谓不严重。根据刑法第二百六十九条规定：“犯盗窃、诈骗、抢劫罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或毁灭罪证而当场使用暴力或以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定（抢劫罪）定罪处罚。”杜世洪的行为符合这一规定，构成抢劫罪。但是根据共同犯罪的原理，各共同犯罪人只能对其共同故意实施的行为负责，不能对超出共同故意范围的行为负责。本案谭、杜、汪三被告人共同的故意是实施盗窃，在盗窃过程中杜世洪又突然开枪的暴力行为，这种行为已超出了共同的故意，是杜单独实施的行为，只能由他个人负责，谭红忠、汪良斌不应对此负责。后来，谭红忠、杜世洪在返回寻找护木的过程中，与失主高家兄弟相遇，谭红忠开枪将高世列打死。由于此时他们再未实施盗窃，谈不上行为的转化，故谭红忠的行为构成故意杀人罪。根据共同犯罪的原理，谭红忠的本人行为也只能由他个人承担刑事责任，与杜、汪二人无关。
综上，被告人谭红忠的行为构成故意杀人罪，杜世洪行为构成抢劫罪，汪良斌的行为不构成犯罪。

（作者单位：江西省吉水县人民法院）