浅谈探视权执行难的对策/侯铁

作者:法律资料网 时间:2024-07-24 08:26:03   浏览:8177   来源:法律资料网
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浅谈探视权执行难的对策

侯铁 赵雪莲


  随着新婚姻法的实施,东方红法院受理了一起离婚后不直接抚养子女的一方申请执行探视权案件,引起了笔者的深思。
  李先生与孙女士结婚后,于2001年生一女孩,双方父母因生女孩而产生矛盾,致使孙女士十分气愤,便于孩子生下后一个月内与李先生在法院办理了离婚手续。离婚时,由于孩子未过哺乳期,法院判决随孙女士共同生活,并规定李先生可以不定时间,以不同方式探视孩子。一年后,李先生以孙女士违反法律规定不让其探视孩子为由,向法院提出诉讼,要求法院将探视时间及方式做出明确规定。经法院主持调解,双方协议李先生可于每月第二个星期日上午九点和最后一个星期日上午九点,分别到孙女士住处探望孩子一次,每次2小时。因孩子年幼,未在父亲身边生活过,所以每次李先生探视孩子时,孩子总是不理睬他,也不叫爸爸。因此李先生和孙女士再次发生争吵,两人不欢而散。第二天孩子开始生病,每天上午去医院打针,孙女士又未告知李先生,致使其不能按时看到孩子,而向法院提出申请执行探视权。该案在法官的教育疏导下,已就探视问题达成协议,但我们有理由担心,今后两人还会心平气和地协商孩子的探视问题吗?探视权执行过程中,除以上所举事例外,还有其他多种情况,例如双方在离婚后不在同一地区居住,怎样保护一方探视权呢?
  对探视权这一问题,旧《婚姻法》中并未对此作以规定,法院的法律文书中也不对此项予以判决,所以现实生活当中只能靠当事人互相协商来解决这一问题。新《婚姻法》针对以往所出现的种种不让不直接抚养子女的一方探视子女问题,也只规定了有这一探视的权利,对探视的时间、地点、探视方式等相关问题都未做明确的规定。所以法官们对此问题也在摸索和探究中进行。因为执行的标的不是物而是人,就给探视权的执行带来了困难。对此笔者提出几点建议,望大家给予批评指正。
  首先,法官应在判决前,本着方便当事人的思想,综合细致考虑孩子监护人居住和工作地等情况,将探视的具体时间及地点规定明确,那么执行中遇到的难题就会加以解决。
  其次,如许多当事人在离婚后在同一地区居住的,探视权应由法院依情况执行。从法律角度讲,法院判决生效后应执行。但探视权的执行从现状上来看,非常困难,难就难在执行的是人而不是物。所以笔者主张探视权的执行不宜采取强制措施,而是要对双方当事人耐心地说服教育,要晓之以理,动之以情,更要对其进行法律教育,提高其法律意识,让当事人理解,探视子女是基于亲子关系而产生的自然权利,任何人不能剥夺这一权利,它的行使应出自有利于子女身心健康发展考虑,而不是以父母的利益为出发点,还要考虑到不应给孩子造成心理压力,影响孩子的身心健康。
  最后,如许多当事人在离婚后在不同地区居住的,探视权的执行应适用委托执行。现实生活中,许多当事人在离婚后在不同地区居住,这就给申请执行探视权的一方造成了很大的困难。申请人如要探视孩子,不仅要提供自己的费用,还要为执行法官掏出一定的费用,这样就不利于执行。如利用委托执行这一手段就会将这一问题解决。委托执行时不应拘泥于只让孩子居住地法院依法执行,还应充分调动社会力量。如居委会、村委会、学校及抚养孩子一方所在单位等部门,协助执行。
  为了保障亲情的交流和维系,让孩子得到亲情的抚慰,全社会都要重视起来,让我们共同努力,创造一个良好的法制环境!


黑龙江省东方红林区基层法院 侯铁 赵雪莲

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湖南省人民政府办公厅关于切实减轻林农负担加强林业一金两费管理的通知

湖南人民政府办公厅


湖南省人民政府办公厅关于切实减轻林农负担加强林业一金两费管理的通知
湖南人民政府办公厅



各行政公署,自治州、市、县人民政府,省直有关单位:
根据省人民政府办公厅<<关于切实减轻林农负担的通知>>(湘政传电〔1995〕47号)精神,去年省林业厅、省监察厅联合对全省林业“一金两费”收缴使用情况进行了执法检查。从检查的情况看,全省林业“一金两费”的征收、使用、管理总的是好的,为发展我省林业事业发挥
了重要作用。但在检查中也发现了一些亟待解决的问题。为认真贯彻执行党中央、国务院对制止农民负担反弹提出的“约法三章”,进一步落实减轻林农负担的各项政策措施,不断加强我省林业“一金两费”管理工作,经省人民政府同意,特作如下通知:
一、统一思想,提高认识。各地各部门要把切实减轻林农负担作为维护林区社会政治稳定和林业生产发展、调动和保护林农生产积极性的大事来抓,各级政府主要领导要亲自过问,落实责任制,一级抓一级,确保抓出成效。
二、切实减轻林农负担,保护林农利益。要严格执行省人民政府办公厅湘政传电〔1995〕47号文件的规定,各地和有关部门不准向林农搞政策外收费或集资摊派。森林保险费必须坚持自愿的原则,任何单位和个人不得强制林业生产者投保;各地不得以任何名义在木材经营单位上
缴所得税前,按经营量预先收取定额利润,转嫁负担,损害林农和企业利益;要坚决执行国务院<<农民承担费用和劳务管理条例>>的规定,严格将村提留、乡统筹控制在上年农民人均纯收入的5%以内;各县(市)林业、物价主管部门要依据省林业、物价主管部门的规定,制定木材收购保
护价,收购保护价一般不得低于当地木材销售价的45%;各木材收购单位购买林农木材必须实行现金结算,严禁打“白条”,切实保护林农利益。为保证林农出售木材收入的及时兑现,各级金融、信贷部门对依法进山收购木材经营单位要投放一定的木材收购贷款或周转金;要严格按照林
农负担税费项目、标准和林产品经营单位(或个人)、用户应负担税费项目及标准收取各项费用。
三、各地要重视和加强对林业“一金两费”及林业收费工作的领导和管理,切实纠正各种违规违纪行为。除国家规定的增值税、农业特产税、城市维护建设费、教育费附加、育林基金、维简费、林业保护建设费等税费和经省财政厅、省物价局、省林业厅批准同意的收费项目外,地方各
级政府和部门不得搞政策外收费或集资摊派。各地对涉及收费方面的文件,要进行一次全面清理,凡是违反国家和省规定,擅自设立的收费项目要限期取消。已经明令废止的收费文件必须停止执行。任何部门不得在林业行政主管部门办理木才采伐许可证或木材运输证时搞搭车收费,林业行
政主管部门也不得为其他单位代扣、代收政策外费用。对擅自乱收费的,要追究有关人员的责任。
四、立即停止对林业“一金两费”征收政府预算外统筹调节基金。林业“一金两费”属国家专项基金,免交一切税费。凡1994年12月12日后调用、扣缴林业“一金两费”为地方政府预算外统筹调节基金或以其他名义挪作他用的,必须如数退还或通过财政预算安排用于林业生产
。在此之前收取的,原则上要退还或通过财政预算安排用于林业生产;个别的确困难的,由本级林业、财政、监察部门协商研究,提出具体意见并逐级上报,由省林业厅、省监察厅审批。
五、各级林业行政主管部门要加强林业“一金两费”收缴、使用、管理工作。要严格按照省林业厅、省财政厅、省物价局湘林计〔1994〕21号文件的规定征收。并用好林业“一金两费”,做到依法征收、合理使用、规范管理,不断提高林业“一金两费”的使用效益。
六、建立监督和执法监察保障体系。林业“一金两费”的收缴管理由省监察厅、省财政厅、省审计厅、省林业厅、省物价局监督执行。各级减轻农民负担办公室要会同监察、财政、审计、物价、林业等部门定期进行检查监督,依法查处在木材生产经营中乱收费的违法违纪案件。
湖南省人民政府办公厅

一九九六年二月一日



1996年2月1日
浅谈政府采购活动中的证据保全

日期:2005-4-11 作者:谷辽海 来自:经济日报周刊
http://www.cgpi.com.cn

我国《政府采购法》实施两年多来,全国各级人民法院几乎没有受理过政府采购行政诉讼案件。2005年3月23日,笔者代理的北京现代沃尔经贸有限公司诉国家财政部政府采购行政不作为的案件,受诉的中级人民法院竟然不清楚我国还有一部《政府采购法》。承办法官让笔者所在的律师事务所将这部法律给法院发了一份传真,最后经过多方核对查找,才最终予以确认,一周后予以立案。首都,是我国政府采购案件最多也是最为集中的地方。然而,一家著名的中级法院还不清楚已经实施两年的政府采购法。在笔者撰写的《中国政府采购案例评析》中的五十余起政府采购质疑和投诉案件,没有一起诉诸司法机关。是否政府采购中的质疑和投诉案件,都不具有可诉性呢?答案当然是否定的。通过五十余起案件的分析和研究,对于当事人不打“官司”的原因,笔者认为,主要是作为弱势群体的供应商缺乏政府采购活动中的相应证据材料。
近两年,根据新修改的《专利法》、《著作权法》、《商标法》以及最高人民法院对这些法律的司法解释,我国专利、版权等方面的知识产权案件,已经普遍实施诉前证据保全制度。2001年10月27日,我国修改后的著作权法颁布、实施。该法所增加的一条即第五十条规定:"为制止侵权行为,在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,著作权人或者与著作权有关的权利人可以在起诉前向人民法院申请保全证据......"。在商标侵权案件中,为打击商标侵权行为,法律赋予商标注册人或利害关系人向人民法院申请诉前证据保全的权利。最高人民法院还专门制定了《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》。笔者认为,许多政府采购案件中,采购主体的侵权行为类似于知识产权案件中的侵权行为。受到侵权的供应商往往只是在主观上感觉到自己的合法权益受到采购主体的侵害,但却无法发现或获得受到伤害的证据线索,也无法或很难获取具有证明力的有效证据。
在政府采购活动中,采购主体在采购过程中的所有行为是否符合我国法律规定,供应商一般都无法掌握。采购审批文件、采购预算文件、招标采购文件、投标文件、投标供应商的资质、中标供应商的资质、评标标准及办法、专家意见及专家资历、定标依据、授标文件、合同文本、履行和验收证明、采购活动的工作记录等等原始证据材料,全部保存在采购人或者采购代理机构那儿。而我们判断采购活动是否合法,有无侵害供应商的合法权益,首先必须审查采购活动中的原始证据材料。由于这些材料全部掌握在采购主体的手中,供应商及其代理律师无法进行查阅和复制,而采购主体对己不利的证据,肯定不会主动向质疑供应商或向人民法院提供。不论是民事诉讼还是行政诉讼,只要发生争议,采购主体一方面可以在不为人知的情况下更改采购文件,另一方面可以对手头所有采购文件有选择地向财政机关或者人民法院进行举证,与投诉供应商进行证据交换。而供应商所掌握的只是招标文件、投标文件等非常有限的证据资料,对于采购过程是怎么样有效进行的,竞争的其他供应商的条件是否符合,评标过程的所有情况和环节是否合法,中标供应商是否更具有优势,对于这些,我们都是无法获取任何信息的。这样一来,即使受伤的供应商想提出诉讼,也难以提供有效的证据材料。从而使许多的政府采购当事人尽管非常迫切要求打官司,但却只能徘徊在法院的大门之外。
在政府采购实践中,采购主体所控制的证据具有较大的隐蔽性。其掌握的所有采购文件,有的是通过计算机电磁形式储存信息的,也有纸质形式保存的。由于这些证据都在采购主体内部,不在第三者手中,变更和毁灭相当方便,而且不易被他人所察觉。这对于供应商或其代理律师收集证据带来了相当大的难度。此外,侵权的采购主体一般不会如实承认其实施侵权行为或主动披露侵权证据。因此,及时建立证据保全制度,对于政府采购的质疑供应商、投诉供应商、采购监管部门、司法机关来说,具有极其重要的作用。所以,笔者认为,非常有必要建立政府采购案件的证据保存制度,尤其是诉前证据保全。
所谓证据保全,是指遇到证据有可能灭失或以后难以取得的情况,人民法院根据诉讼参加人的请求或依职权采取措施,对证据加以固定和保护的制度。证据保全的提出可以在起诉前,也可以在起诉后。只有在法律、司法解释有明确规定时,才可以申请诉前证据保全。起诉前证据保全,可以向公证机关提出申请,由公证机关予以解决,一般是公证机关根据当事人的申请采取保全措施,在当事人起诉后,把所保全的证据移送受诉人民法院审查。也可以向人民法院提出,由人民法院予以保全。人民法院认为需要采取保全措施的,应通知申请人于一定期限内提出诉前证据保全。但总体而言,公证机关对政府采购案件是很难为利害关系人提供证明的。但有一些也是可以的,质疑或投诉供应商也可以委托公证机关予以办理。
截止今日,我国还没有建立起政府采购诉前证据保全制度。相关的法律、法规和司法解释以及行政规章都没有提到政府采购案件可以在诉讼前进行证据保全。而诉前证据保全对于供应商的合法权利是否能够获得及时有效救济和法律帮助,人民法院是否能够正确认定事实和适用法律,都是举足轻重的。为此,笔者认为,立法机关和司法机关应该及时通过立法或司法解释的形式,建立起我国政府采购案件的证据保全制度,从而使我国《政府采购法》所规定的弱势群体权利救济机制能够有效地发挥作用。