业主支付担保与施工留置权的可行性研究

黎广军
(深圳市造价工程师协会会员，广东 深圳 518031)


摘要: 文章分析了各种业主支付担保，认为不动产施工留置权最为合理可行，并阐述了施工留置权制度的主要规则。该制度的最大优越性是仅与业主有间接合同关系的工人、供应商、分包商也有留置权，因而可有效解决工程拖欠款问题。但留置索赔人应登记其留置权而不是占有不动产，如同不动产抵押那样以利物尽其用。如果业主仍不付款或已无偿付能力，留置权人可依法拍卖该不动产以清偿欠款。我国物权法应设立不动产施工留置权。
关键词: 物权法; 不动产留置; 施工留置权; 业主支付担保; 工程拖欠款
中图分类号: D923.2; F407.9 文献标识码: A

Feasibility Research about Owner’s Payment Bond and Construction Lien
LI Guang-jun
(A Associator of Shenzhen Cost Engineer Association, Shenzhen 518031, China)
Abstract: The article analyzed various owner's payment bond and thought the construction lien on real estate is most reasonable and feasible, And expounded the primary rules of the construction lien system. The prime advantage of the system is that the workers and provider and subcontractors having only a indirect contractual relationship with the owner also have the lien, thereby it could solve effectively the construction debt question. But the lien claimant should register his lien but not possess the real estate, as such a mortgage on real estate in order to make the best use of everything. If the owner has not pay up it or has be insolvent, the lienor will be able to auction the real estate by the law to obtain repayment of the debt. Our country reality of law should legislate the construction lien on real estate.
Keywords: reality of law; lien on real estate; construction lien; owner's payment bond; construction debt


工程拖欠款问题是我国建筑市场的一大“痼疾”。长期以来，各级政府采取了许多措施，至今仍然无法彻底解决。显然，仅靠行政手段是不足够的，必须对症下药，立法制订业主支付担保制度。但是，什么样的业主支付担保才能真正发挥实际效用却是众说纷纭。

我国法律设立了抵押、质押、留置、保证、定金五种担保形式。本文以物权理论进行研究并得出结论：不动产施工留置权是最为合理可行的业主支付担保，不但可以有效解决业主拖欠工程款问题，而且还可以同时解决工人欠薪、材料欠款等连环三角债和垫资工程问题。

1 我国《合同法》第286条的法理争论

《合同法》第286条规定:“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”

承包人申请人民法院将该工程依法拍卖，这是“对物之诉”而不是“对人之诉”。可见我国法律已将建设工程设定为担保物，但未明确是什么担保物权，以至引起了学术界的激烈争论。目前主要有三种观点：一是法定抵押权说，二是优先受偿权说，三是留置权说。

2 各种业主支付担保的可行性分析

2.1 采用第三方保证的可行性

我国《担保法》第28条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”
建设工程是法定担保物，而且其价值普遍远高于工程欠款。按上述规定，保证人对物的担保以内的债权不承担保证责任，这样业主支付保证也就如同一张废纸。因此，以第三方保证作为业主支付担保不可行。

2.2 采用其它财产抵押或质押的可行性

2000年9月29日，最高人民法院法释(2000)44号关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第123条规定:“同一债权上数个担保物权并存时，债权人放弃债务人提供的物的担保的，其他担保人在其放弃权利的范围内减轻或者免除担保责任。”

如果债权人不申请依法拍卖工程，即放弃了物的担保，其他担保人可减轻或免除担保责任，以其他财产抵押或质押作为业主支付担保也就毫无意义；业主还可能会要求承包商对等提供财产抵押或质押作为履约担保，以至造成资产积压，不利社会经济的发展。因此，以其它财产抵押或质押作为业主支付担保不可行。

2.3 采用定金或其它财产留置的可行性

定金无法保障付清合同价款，而留置权的标的应是合同标的所涉财产，因此，以定金或者合同以外的其它财产留置作为业主支付担保显然不可行。

2.4 小结

综上所述，由于建设工程是法定担保物，采用其它业主支付担保时发生了双重担保：一是建设工程物的担保，二是其它财产抵押、质押或第三方保证的业主支付担保。由于法律上业主首先以物的担保还债，以至其它业主支付担保难以发挥效用，因而不可行。另一方面，为了与业主搞好关系以获得更多合同，业主拖欠工程款时，承包商往往宁可拖欠工人、供应商、分包商的款项，也不敢向担保人索赔，而且“垫资工程”和“黑白合同”也使第三方保证等其它业主支付担保相同虚设。因此，可行的业主支付担保应是建设工程物的担保。

3 可行的担保物权应是留置权

浙江省绍兴市人民政府


绍兴市区土地储备办法

市政府令〔2003〕65号


现发布《绍兴市区土地储备办法》，自发布之日起施行。

　　 市长

二OO三年十二月十八日


绍兴市区土地储备办法

第一条 为加强政府对土地市场的调控能力，盘活存量土地资产，优化土地资源配置，合理集约利用土地，根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》等法律、法规的规定，结合本市实际，制定本办法。
第二条 本办法所称的土地储备，是指土地储备机构通过依法收购（含收回、置换，下同）和征用等方式取得国有土 地使用权，进行前期开发利用储存，实行统一供应土地，有效配置土地资源的行为。
第三条 绍兴市区范围内的国有土地储备工作，适用本办法。
第四条 市国土资源局是市区土地储备的行政主管部门，负责土地储备的管理工作。市土地储备中心负责土地储备的具体工作。
市计划、财政、建设、规划等部门应按各自职责，做好土地储备的相关工作。
土地使用权被收购的单位或个人、土地被征用的集体经济组织，应当配合土地储备机构做好按期交付土地等工作。
第五条 土地储备实行预报制度和定期发布储备土地信息制度。
市区范围内符合本办法规定应当储备的土地（包括城市拆迁净地），用地单位或其主管部门应将土地利用现状资料提前书面报告土地储备中心。
第六条 下列土地应当进行储备：
（一）因单位搬迁、解散、撤销、破产或其他原因停止使用的原划拨土地；
（二）新增建设用地中用于经营性开发的土地；
（三）旧城改造中用于经营性开发的土地；
（四）城中村改造或全村农转非后依法转为国有的土地；
（五）以出让方式取得土地使用权后无法履行出让合同又不具备转让条件的土地；
（六）因国家建设带征而未处置的土地；
（七）依法收回的闲置土地、无法复耕的违法用地及无主土地；
（八）出让土地使用年限届满，土地使用者未申请续期或虽
申请未获批准由政府无偿收回的土地；
（九）其他应当进行储备的土地。
第七条 土地储备中心应当根据产业结构调整及城市规划和市区土地市场供求状况，制定年度土地收购储备计划。
第八条 土地储备中心应根据年度土地收购储备计划，按下例程序进行收购：
（一）提交申请。对符合本办法第六条规定需进行储备的国有土地，其土地使用权人应持有关资料向土地储备中心提交收购申请；
（二）权属核查。土地储备中心对申请人提供的土地和地上物权属、土地面积、地上建筑物面积、四至范围、土地用途等情况进行实地调查和审核；
（三）征询意见。土地储备中心根据申请人提出的申请和实际调查情况，向规划等部门征求控制性详规意见；
（四）费用测算。土地储备中心根据调查和征询意见结果，会同有关部门进行土地、地上建筑物补偿费的评估测算；
（五）方案报批。土地储备中心根据土地权属调查和补偿费测算结果，提出土地收购的具体方案，经市国土资源局初审后报市政府审定；
（六）签订合同。土地收购方案批准后，由土地储备中心与原土地使用权人签订《绍兴市国有土地使用权收购合同》；
（七）权属变更。土地储备中心和原土地使用权人依约履行合同后，共同到有关部门办理土地、房产权属变更或注销登记手续。
（八）交付土地。根据收购合同约定的期限和方式，原土地使用权人向土地储备中心交付土地和地上建筑物。
第九条 土地使用权人申请土地收购应当提供下列资料：
（一）土地收购申请表；
（二）营业执照；
（三）法定代表人资格证明书，委托他人办理的应提交授权委托书；
（四）土地使用权合法凭证；
（五）房屋所有权合法凭证；
（六）用地平面图；
（七）主管部门意见；
（八）其他需提交的资料。
第十条 《绍兴市国有土地使用权收购合同》应当载明以下内容：
（一）双方当事人；
（二）被收购土地的位置、面积、用途、地上建筑物及权属依据（合同应附收购土地的平面图）；
（三）补偿费、支付方式和期限；
（四）交付土地的期限和方式；
（五）违约责任；
（六）争议的解决方式；
（七）双方约定的其他事项。
第十一条 以出让（租赁）方式取得的土地使用权被收购时，原国有土地使用权出让（租赁）合同自《绍兴市国有土地使用权收购合同》生效之日起同时解除。
第十二条 除市政府指令收购补偿外，土地收购按以下标准进行补偿：
（一）收购划拨土地用于经营性用地开发的，以内环河为界，内环河内按土地面积每平方米750元补偿、内环河外至规划建成区按土地面积每平方米600元补偿；用于道路、绿化用地的按土地面积每平方米450元补偿；
（二）收购出让（租赁）土地的，根据原出让（租赁）合同约定的用途，按出让金（租金）剩余年限修正价和地上建筑物评估价进行补偿，补偿标准低于前项规定的按前项规定标准进行补偿；
（三）收购直管公房按拆迁基准价评估后补偿；
（四）收购城市居民房屋按《绍兴市区房屋拆迁管理实施办法》的规定进行补偿。
第十三条 储备新增建设用地的程序、补偿标准按《绍兴市区征用集体土地办法》的规定执行。
第十四条 土地储备中心对储备土地通过以下方式进行前期开发利用：
（一）前期开发。土地储备中心在土地出让前完成地上建筑物及附着物的拆除、土地平整等前期开发工作；
（二）土地利用。原土地使用权人交付土地后，在土地出让前，土地储备中心可依法将储备土地单独或连同地上建筑物出租、抵押。
第十五条 储备土地用于经营性用地的，必须以招标、拍卖或挂牌方式出让，具体由市国土资源局组织实施，出让所得应扣除土地储备成本。
土地储备成本包括土地收购补偿、储备、前期开发利用等发生的实际成本。
第十六条 土地储备资金由以下几部分组成：
（一）土地使用权出让金垫支；
（二）市政府财政拨款；
（三）银行贷款；
（四）土地出让净收益8%的款项；
（五）储备土地的经营收入。
第十七条 土地储备资金用于下列支出：
（一）土地收购补偿费；
（二）征用土地成本；
（三）城市居民房屋拆迁安置补偿费；
（四）储备土地的贷款利息；
（五）储备土地的前期开发利用费；
（六）储备土地的管理、招商等其他费用。
第十八条 土地储备资金运行受市财政、审计、监察等部门的检查与监督。
第十九条 对符合储备条件的划拨土地，土地使用权人未按规定申请土地收购储备而擅自转让土地使用权及地上建筑物、附着物的，由市国土资源局依法予以处罚。
第二十条 土地储备工作人员玩忽职守、滥用职权，给国家、集体造成重大损失，或利用职务之便，索取、收受他人财物的，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十一条 各县（市）的土地储备可参照本办法执行。
第二十二条 本办法自发布之日起施行。一九九九年四月十二日市人民政府发布的《绍兴市市区土地储备暂行办法》（市政府第33号令）同时废止。