我国现行民事诉讼法对于非诉讼当事人的权利救济主要是规定了第三人制度、执行程序中案外人异议制度和案外人申请再审制度，其中第三人制度属于一种事前救济，案外人异议制度和案外人再审制度则是一种事后救济。去年新修订的民事诉讼法规定了第三人撤销制度，指无独立请求权的第三人和有独立请求权的第三人，非基于本人的原因未参加诉讼，法院基于本诉当事人的意思表示作出裁判后，由于受到判决既判力的约束，导致其民事权益受到损害，从而为其提供一种事后救济。


一、第三人撤销之诉之适用程序问题

第三人撤销之诉作为一种非常的救济程序，对原判的裁判文书的既判力产生影响，必须在注重维护第三人权益和司法权威之间寻求利益的平衡点。

1.立案阶段。

一般民事诉讼立案需具备四个条件：适格的原告，明确的被告，具体的诉讼请求、事实和理由，主管和管辖必须正确，而且此阶段的审查只是一种形式的审查，即当事人提供的证据材料满足上述四个条件时必须立案，依照现阶段的人民法院审判管理流程的设置，此阶段都是由立案庭审查处理。案外人申请再审的程序比较严谨，除了证明符合立案条件之外，应该对于原裁判文书确有错误之处提出证明，而依照审判流程设置的程序来看，往往会由院长提请审判委员会讨论后决定是否再审。程序设置的不合理，往往会导致利益分配的不均衡。第三人撤销之诉和案外人申请再审，都是通过诉讼程序撤销原生效的法律文书的一种程序设置。因此，建议第三人撤销之诉在立案阶段的程序应当参照当事人申请再审的程序设置，由院长提交审判委员会讨论决定，同时，该审查也应采实质审查的原则，即一方面第三人要证明其因不能归责于本人的事由未参加诉讼，另一方面提供足够的证据达到让法院对其原来作出生效的裁判文书产生合理怀疑的程度，防止第三人撤销之诉演变成一种恶意诉讼，背离该程序的设置目的。

第三人撤销之诉案件立案受理后，本诉的裁判文书的执行是否应中止？笔者认为，为了防止本诉当事人通过与第三人恶意串通提起第三人撤销之诉，从而达到阻碍执行、转移财产的目的，不应停止本诉的执行。当然，若第三人提供担保的情况下，可以中止执行。但申请执行人提供担保，要求继续执行的，法院应该予以继续执行。

2.审理阶段。

因为第三人撤销之诉是适用普通程序来审理，依照现行的法院管理流程设置，笔者倾向于适用审判监督程序审理流程的设置，由负责再审的部门来审理第三人撤销之诉，同时应该另行组成合议庭进行审理，当然，第三人撤销之诉毕竟采用的是一审普通程序，只要符合人民陪审员参加诉讼的案件，合议庭应该吸收人民陪审员参加诉讼，这是一审程序的特点，也是司法民主和司法透明的必然要求。第三人撤销之诉作为一种特殊的事后的救济程序，必然要遵守民事诉讼的处分原则和辩论原则等基本原则，也就是撤销之诉应该采用有限审查原则，只应就当事人申请撤销的部分来审理，而不必要采用全面审查原则，对于整个民事争议的处理是否正确进行处理，但若第三人申请撤销的部分和本诉密不可分，只能是撤销全部判决。值得注意的是，当第三人提起的撤销之诉和本诉相互独立时，发现本诉错误，该如何处理。笔者倾向于仍然只是对第三人申请撤销的部分进行审理。如果本诉中存在损害国家利益和集体利益抑或其他第三人利益的情形，可在第三人撤销之诉审理完毕后，另行由法院院长提请审判委员会会讨论后作出是否按照审判监督程序处理的决定。

3.裁判阶段。

针对第三人的请求，应该撤销、部分撤销或者全部驳回诉讼请求。但该以何种形式作出裁判，依照四川省高级人民法院发布的裁判文书格式规范来看，撤销本诉的判决、调解、裁定均是以判决的形式全部撤销或者部分撤销，或者驳回诉讼请求。民事诉讼法明确规定，第三人提起撤销之诉的范围系发生法律效力的判决书、裁定书和调解书。这就会出现以判决的形式撤销裁定书、调解书的情形。但是反观民事诉讼法二审程序中裁判部分之规定：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……”即对于判决的撤销应使用判决，对于裁定的撤销应适用裁定，判决是法院对于民事实体权利义务审查后作出的一种裁判，而裁定是为解决民事诉讼中的一些程序问题和部分实体问题而适用的一种文书形式，以实体判决来撤销程序上的裁定似有不适。另外，笔者认为对于第三人撤销之诉应由审判委员会讨论后作出是否立案的决定，故第三人撤销之诉的判决原则上也应该提起审判委员会讨论决定，而不应该仅有合议庭的评议。

4.撤销之诉的效力。

关于第三人撤销之诉是类似再审程序一审终审还是和一审普通程序一样，具有可上诉性，依照第三人撤销之诉采取的一审普通程序，其意见应该是认可第三人撤销之诉的可上诉性。其法理依据在于该诉讼对于第三人属于第一次司法救济，不应该限制其上诉的权利。由此产生另外一个问题，本诉的当事人是否也具有上诉的权利。有观点认为，本诉的当事人在原审判决作出后，不管其是否出于虚假诉讼的目的，均已经放弃上诉的权利，基于此种情形，第三人撤销之诉中不应该再一次赋予上诉权利。也有观点认为，第三人撤销之诉对于本诉当事人也是属于新的诉讼，基于民事诉讼双方的权利平等的原则，也应该赋予其上诉的权利。笔者认为，本诉当事人上诉的前提是审理撤销之诉的法院支持了当事人的请求，此时，可以初步认定当事人具有通过恶意诉讼或者虚假诉讼，侵害到第三人的利益的恶意，不应该再赋予其上诉的权利，否则，将导致纠纷无止无休，严重损害司法的权威性和公信力。


二、第三人撤销之诉、案外人异议和案外人再审竞合时的处理

　 首先，应明确第三人撤销之诉在整个民事诉讼程序中的位置，其规定在民事诉讼法的总则中，而非一审程序、二审程序、再审程序和执行程序中，其存在自身独立的程序价值，独立于各类程序，可以视为和再审程序相互平行的一种救济制度，通过上面的分析可以看出，第三人撤销之诉应具有上诉审和再审两种程序的特点，有限审查、部分终审和应以判决、裁定的形式撤销原判决、裁定等二审程序的重要特点；但同时在立案阶段应该采严格审查原则，有需要审判委员会的讨论决定等审判监督程序的程序特点。

在明确第三人撤销之诉的独立的程序价值意义后，对于其竞合时的处理，则可以迎刃而解。笔者认为，在法院作出的裁判文书生效后，对于可能侵害其合法权益的，第三人可以主张撤销之诉，也可以作为案外人向上一级人民法院申请再审，其选择权在于第三人，这是以当事人意思自治为主的民事诉讼的本质决定的，但在尊重当事人意思自治的同时，要保障法院审判权的行使。同时，为了避免第三人（案外人）权利的滥用，应该明确，无论是第三人（案外人）依据其意志选择后抑或是法院依职权作出程序选择后，都不应该准许其具有变更的权利。

若第三人（案外人）未同时提起撤销之诉和案外人再审，当某一程序终结后，其基于相同理由或者不同理由是否可以再一次主张另一种救济程序？笔者认为，若第三人基于某一事实或者理由申请撤销之诉，被法院裁定驳回起诉或者判决驳回诉讼请求后，若基于相同的事实理由在其后主张案外人申请再审，法院直接裁定不予受理，且是终审裁定，不再享有对裁定不予受理的上诉权利。但若基于不同的事实或者理由又该如何处理？笔者认为，基于上面的分析，第三人申请撤销之诉和案外人申请再审是两种相互独立的程序，不存在先后的程序选择也不是一种非此即彼的程序，同时第三人撤销之诉和案外人申请再审均是一种有限审查原则，不得随意扩大或者变更审查范围。基于此，如果第三人（案外人）基于不同的事实和理由，符合第三人撤销之诉和案外人申请再审的请求，法院应该予以受理。

第三人提起撤销之诉后，被法院依法驳回诉讼请求或者裁定驳回起诉后，第三人（案外人）在执行的过程中提出执行异议，法院该如何处理？笔者认为，关键是看第三人（案外人）提出异议的事实和理由是否相同。若基于不同的事实和理由，法院应该予以处理，基于程序设置目的不同，同时第三人撤销之诉和案外人异议在程序设置上和审查处理的不同，法院应该受理并进行审查，符合条件的，按照执行程序中案外人异议的规定处理。

当事人基于相同的事实和理由是否可以先后主张两次第三人撤销之诉、案外人异议或者案外人申请再审？笔者认为，基于一事不再理的基本原则，对于第二次提起的，法院均不应该予以处理，否则，第三人（案外人）有违法利用救济权利之嫌，损害生效裁判文书的权威性和司法公信力，而如此主张权利救济本身就难逃恶意诉讼之嫌。


（作者单位：四川省邛崃市人民法院）
无证二手房（期房）买卖之法律风险与控制

作者：陈召利 主页：www.law-god.com

虽然房屋在未取得两证（房屋所有权证和国有土地使用证）前进行交易危险重重，但是高风险往往伴随着高收益，于是诸多购房者往往难以抵制低房价的巨大诱惑，心存侥幸，铤而走险。当然，一帆风顺，获得高收益者不乏其人，然而更多的是高风险的受害者，钱财两空。风险无处不在，只有清醒地认识无证二手房买卖中究竟存在哪些风险，才有可能事前预防至少是有所准备。
一、 无证二手房买卖之法律风险
（一） 二手房买卖合同无效之风险
卖房人欲出售尚未取得两证的房屋，首当其冲的法律障碍就是《中华人民共和国房地产管理法》第三十七条之规定。根据该条规定，卖房人未依法登记领取权属证书的，房地产不得转让。虽然实践中法院对于无两证的二手房买卖合同的法律效力存在不同的看法，有的法院根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项“违反法律、行政法规的强制性规定”而认定合同无效，也有的法院认为《中华人民共和国房地产管理法》第三十七条之规定并非强制性规定而是管理性规定，只是规范房屋权属不能发生变更，但是对合同效力没有影响。其实，我们完全没有必要拘泥于《中华人民共和国房地产管理法》第三十七条规定的法律性质的争论，而应该注意到《中华人民共和国合同法》第五十一条对于无权处分的合同效力作了明确规定，“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效”。反面言之，无处分权的人处分他人财产，权利人不追认或者无处分权的人订立合同后未取得处分权，则合同无效。所谓处分权，是所有权的一项权能，对于二手房买卖来说，卖房人只有取得房屋权属证书，才依法取得房屋所有权而有权处分该房屋（授权处分行为不予考虑），因此，如果卖房人在取得房屋权属证书前出卖该房屋，二手房买卖合同的效力待定，如果发生争议时卖房人仍未取得房屋权属证书，则二手房买卖合同应认定无效。
（二） 房屋的交付时间、权属变更登记时间不确定
现实中无两证的二手房更多的是期房，也就是正在建造的商品房，因此二手房能否按约交付并办理房屋权属变更登记，直接取决于开发商能否按约交付并办理房屋权属变更登记。而商品房的建设期限较长，能够如期完工并交付取决于诸多主客观条件，不确定性因素较多，难以控制。
（三） 房屋质量难以保证
现实中无两证的二手房更多的是期房，在建成之前房屋质量如何根本无从判断，这必然为二手房的交付留下了质量隐患。
（四） “一房二卖”不可不防
无两证的二手房买卖无法办理预告登记，这就为卖房人“一房二卖”留下漏洞可钻，一旦房价高涨，违约成本过低，卖房人极有可能将房屋出售给他人。
当然，这里只是列举了主要可能发生的法律风险，还有卖房人的对外抵押、信用破产等等。
二、无证二手房买卖之风险控制
在初步了解了无两证的二手房买卖的各种风险后，接下来必须考虑如何才能有效避免、最少是最大程度地降低可能发生的各类风险。
实践中主要采取以下两种做法：
做法一，签订二手房买卖预合同，也就是约定将来某个时刻签订二手房买卖合同。这样的话，二手房买卖预合同的法律效力不会存在问题。但是，一旦将来卖房人不愿签订二手房买卖合同，则购房者无法取得房屋而只能追究卖房人的损害赔偿责任。
做法二，签订二手房买卖合同，并在合同中约定合同生效时间为卖房人取得房屋权属证书之日起生效。这样的话，是可以有效避免二手房买卖合同被判定无效的法律风险。
本律师认为，上述两种做法各有利弊，但均存在一个致命的缺陷，就是在二手房买卖合同尚未生效前，全部房款或者部分房款如何支付？因为卖房人通常是因为急需资金周转才出售房屋，基本不可能在签订合同后不要求支付任何款项，通常会要求购房者支付房屋总价或者大部分款项。而此时二手房买卖合同尚未生效，购房者一旦支付房款，其合法权益如何保障？结合长期的工作实践，本律师认为上述两种做法都必须辅以借款合同才能在有效规避法律风险的同时达到合同双方当事人的目的。具体采取上述哪一种做法，应主要根据购房者的个人意愿来决定：
如果购房者的购买该房屋的意愿相当强烈，则应当签订二手房买卖合同，并在合同中约定合同生效时间为卖房人取得房屋权属证书之日起生效。同时签订借款合同，在二手房买卖合同生效前，将约定的房款以借款的方式支付。
如果购房者的购买该房屋的意愿不是十分强烈，也就是说购房者认为可以购买该房屋，也可以购买其他房屋，而更注重权益的保障，则应当签订二手房买卖预合同，并约定高额的定金，当然最高不得超过合同标的的20%。而对于高于定金的部分款项则须签订借款合同并以借款的方式支付。
当然，无论采取上述哪一种做法，务必确保借款合同和二手房买卖（预）合同的有效衔接，如合同效力，定金的约定，款项的性质转换，违约责任等等。总的来说，无两证的二手房买卖存在极高的风险，建议尽量不要购买。如购房者执意购买无两证的二手房，因相关操作较为复杂，建议尽可能寻求专业法律人士帮助，以最大程度地降低法律风险，保障自己的合法权益。