湖北省建设工程监理管理办法
湖北省人民政府
《湖北省建设工程监理管理办法》已经2008年10月13日省人民政府常务会议审议通过，现予公布，自2008年12月1日起施行。
省长李鸿忠
二○○八年十月二十日
湖北省建设工程监理管理办法
第一条为了规范建设工程监理活动，保证建设工程质量和施工安全，提高建设工程管理水平和投资效益，根据《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》等法律、法规，结合我省实际，制定本办法。
第二条凡在本省行政区域内从事建设工程监理活动及相关监督管理活动，适用本办法。
本办法所称建设工程监理，是指工程监理企业（以下简称监理企业）接受建设单位的委托，在建设工程委托监理合同（以下简称监理合同）约定的范围内，依照法律、法规、规章及有关技术标准和建设工程承发包合同，对工程建设实施的监督管理。
第三条省人民政府建设行政主管部门负责全省建设工程监理活动的监督管理工作。
县以上人民政府建设行政主管部门对本行政区域内的建设工程监理活动实施监督管理。
交通、水利等有关行政主管部门依照各自的职责，负责对本专业建设工程的监理活动实施监督管理。
第四条从事建设工程监理活动，应当遵循守法、诚信、公正、科学的原则。
第五条下列建设工程必须实行监理：
（一）国家和本省重点建设工程；
（二）大中型公用事业工程；
（三）城市规划区内开发建设的住宅工程；
（四）利用外国政府或者国际组织贷款、援助资金的工程；
（五）国家规定必须实行监理的其他工程。
第六条在本省从事建设工程监理活动的监理企业，应当依法取得资质等级证书，并建立企业信用档案。
第七条省外监理企业进鄂承接建设工程监理业务，应当办理备案手续。
第八条在本省从事建设工程监理及相关业务的人员，应当是注册监理工程师或专业工程监理人员。
注册监理工程师必须持有监理工程师注册证书和执业印章。专业工程监理人员应当经过专业培训，经考核合格后方可上岗。
交通、水利等专业建设工程监理人员的资格管理按照国家有关规定执行。
第九条监理企业必须根据法律、法规、规章、工程建设标准和合同的约定实施监理，并对施工质量和建设工程安全生产承担监理责任。
工程监理人员发现工程设计不符合工程质量标准或者合同约定质量要求的，应当报告建设单位要求设计单位改正。
工程监理人员发现建设工程施工不符合工程设计要求、施工技术标准、合同约定、存在工程质量和施工安全隐患的，有权要求承包单位整改；情况严重的，应当要求承包单位停止施工并报告建设单位。承包单位拒不整改或不停止施工的，应当向有关行政主管部门报告。
第十条监理企业不得有下列行为：
（一）涂改、伪造、出借、转让工程监理企业资质证书；
（二）与建设单位串通投标或者与其他工程监理企业串通投标，以行贿手段谋取中标；
（三）与被监理建设工程的建设单位、承包单位或其他有关单位串通弄虚作假，降低工程质量，损害国家或其他当事人的合法权益；
（四）将不合格的建设工程、建筑材料、建筑构配件和设备按照合格签字；
（五）超越本企业资质等级或以其他企业名义承揽监理业务；
（六）允许其他单位或个人以本企业的名义承揽工程；
（七）将承揽的监理业务转包；
（八）通过降低服务质量、减少服务内容等手段进行恶性竞争，扰乱市场正常秩序；
（九）在监理过程中实施商业贿赂；
（十）与建设工程的承包单位或者建筑材料、构配件和设备供应单位有隶属关系、经营性服务关系或者其他利害关系，承担该建设工程监理业务；
（十一）其他违反法律、法规、规章及标准和规范的行为。
第十一条注册监理工程师不得有下列行为：
（一）以个人名义承接监理业务；
（二）涂改、倒卖、出租、出借或者以其他形式非法转让注册证书或者执业印章；
（三）泄露执业中应当保守的商业秘密；
（四）超出规定执业范围或者聘用单位业务范围从事执业活动；
（五）弄虚作假提供执业活动成果；
（六）同时受聘于两个或者两个以上的单位从事执业活动；
（七）其他违反法律、法规、规章的行为。
第十二条建设单位应当委托具有相应资质的监理企业进行建设工程监理。
第十三条建设单位与受委托的监理企业应当签订监理合同。监理合同参照国家监理合同示范文本。
第十四条委托监理的建设工程项目，建设单位应当在实施建设工程监理前，将监理单位、监理内容、监理权限及项目监理机构组成人员名单，书面通知承包单位。
第十五条承包单位和建设单位应当向监理企业提供勘察、设计、施工、检测等必要的资料，为监理企业履行监理职责提供必要的条件。
第十六条监理企业实施监理应当按照下列程序进行：
（一）组建项目监理机构，选派具有相应资格的总监理工程师和其他监理人员；
（二）编制监理规划并报送建设单位；按工程建设进度，分专业编制监理实施细则；
（三）审核承包单位的开工报告，核查建设工程施工许可等手续，审查承包单位及分包商资质、安全生产许可及其从业人员资格是否合法有效，签认承包单位选择的分包商；
（四）按照国家建设工程标准、监理规范，采取旁站、巡视、平行检验、报验审核、支付审批和指令文件等形式对工程实施监理；
（五）组织分部、分项工程验收；
（六）参与单位工程竣工验收，签署监理意见；
（七）监理任务完成后，向建设单位提交工程建设监理档案资料；
（八）完成监理工作总结。
第十七条建设工程监理实行总监理工程师负责制，在总监理工程师离开建设工程施工现场时，总监理工程师应当指定一名现场代表代为行使总监理工程师的部分职权。
未经总监理工程师签字认可，建设单位不得拨付工程款，不得进行竣工验收。
未经国家注册监理工程师签字认可，建筑材料、构配件和设备，不得在工程上使用或者安装，承包单位不得进行下一道工序施工。
总监理工程师有权建议撤换不合格的承包单位、项目负责人及有关人员。
第十八条在监理合同范围内，建设单位对承包单位有关工程方面的指令，应当通过总监理工程师或者其指定的现场代表书面发布。承包单位对总监理工程师或者其指定的现场代表提出的有关工程问题，应当在合理的期限内给予答复。
建设单位发布的指令不得违反法律、法规及国家标准、技术规范和委托合同的约定。
建设单位发出的指令违反法律、法规及合同约定的，总监理工程师有权拒绝执行并书面通知建设单位；对建设单位拒不改变其违法、违规指令的，总监理工程师有权向建设行政主管部门及有关部门报告。
第十九条建设工程监理费计取标准按照国家有关规定执行。
监理企业不得以降低监理服务收费为条件，采取恶意竞争的手段，接受建设单位的委托从事监理业务。
第二十条县以上人民政府建设行政主管部门应当依法对本行政区域的工程监理活动进行监督检查，负责将各责任主体的诚信行为进行记录存档并在公共媒体上予以公布。
县以上人民政府交通、水利等有关行政主管部门在各自的职责范围内依法对本专业建设工程监理活动实施监督检查。
第二十一条违反本办法规定的行为，法律、法规对行政处罚已经作出规定的，从其规定。
第二十二条违反本办法的规定，省外监理企业进鄂承接监理业务未办理备案手续的，予以警告，责令限期改正；逾期未改正的，可处以1千元以上1万元以下的罚款。
第二十三条监理企业有本办法第十条第（二）项、第（三）项、第（九）项行为之一的，一年内不得参与工程建设投标活动；情节严重的，两年内不得参与工程建设投标活动；已经中标的，中标无效。
第二十四条监理企业有本办法第十条第（七）项行为的，予以警告，责令其改正，处以1万元以上3万元以下的罚款。
第二十五条建设单位违反本办法规定，发出的指令违反法律、法规及合同约定并要求执行的，责令其改正，处以1千元以上1万元以下的罚款。
第二十六条违反本办法的规定，未经注册，擅自以国家注册监理工程师的名义从事工程监理及相关业务活动的，由县以上人民政府建设行政主管部门给予警告，责令停止违法行为，处以3万元以下的罚款；造成损失的，依法承担赔偿责任。
第二十七条注册监理工程师在执业活动中有本办法第十一条所列行为之一的，由县以上人民政府建设行政主管部门给予警告，没有违法所得的，处以1万元以下的罚款，有违法所得的，处以违法所得3倍以下且不超过3万元的罚款；造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十八条本办法第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条规定的行政处罚，由县以上人民政府建设行政主管部门或交通、水利等有关行政主管部门依照各自的职责决定。
第二十九条建设、交通、水利等行政主管部门及其所属的工程质量监督或安全监督机构的工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊、收受贿赂的，由行政监察部门追究行政责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第三十条本办法自2008年12月1日起施行。1996年1月30日公布的《湖北省工程建设监理管理办法》（省政府令第89号）同时废止。
关键词: 刑事责任；道义责任论；社会责任论；规范责任论；期待可能性
内容提要: 在刑事责任论的基本理念上，道义责任论与社会责任论极至发挥并互为对峙，由此其也成为当代折衷责任论的两大基本元素。当代诸种折衷责任论，虽各有特色，却也只可谓是对这两大元素融合的创新。规范责任论实则是以道义责任论为基本平台，同时又渗入期待可能性理论的责任本质学说；新社会防卫论虽然注重行为人的社会责任，不过却容留了道义责任论的意志自由与罪因思想；人格责任论强调责任既是对选择实施行为的责难，又是对行为背后人格态度的非难，既否定单纯的意志选择又否定素质或环境的必然决定，不失道义责任论与社会责任论的融合。相对而言，规范责任论的理论路径较为清晰，责任思想之于法律技术的转化也显得精当，宜以规范责任论为思想基础确立犯罪构成中的责任构造。
刑事责任的本质是刑法基本理念的核心议题，其是建构合理的刑事处置制度的思想根基。如今，前科学时代盛行的团体责任与结果责任已被摒弃，而较为彰显的是规范责任论与人格责任论等折衷思想。绵延不断的继承与创造是科学演进与发展的一个规律。启蒙时代的道义责任论与科学时代的社会责任论，不失为刑事责任论基本思想极至发挥的两大对峙景观，其也成为构建当代折衷责任论的两大基本元素，当代规范责任论、新社会防卫论、人格责任论等诸种折衷责任论，虽各有特色，却也只可谓是对这两大元素融合的创新。相对而言，规范责任论更为切合行为人的责任在刑法中所应有的聚焦，宜以规范责任论为思想基础确立犯罪构成中的责任构造。
一、当代责任论的思想元素
道义责任论：系属客观主义的责任理论。客观主义由刑事古典学派所主张，主要代表人物有德国著名学者康德、黑格尔、费尔巴哈[1]、英国刑法学家边沁等，其从人的共同理性、人格的同一性出发，以行为为中心，注重行为客观社会危害的犯罪评价，犯罪制裁的发动与程度的合理根据即在于此。因而，意志自由论与行为中心论构成了道义责任论的理论基础。（1）意志自由论：强调趋利避害是人类所共有的本性，人人均具有意志自由。意志自由，是指人可以从几个角度来审视事物，并对他行将做的事情作出有关利、害、好、坏的判断。能够给人带来愉悦的事是好事，带来痛苦的事则是坏事，人甚至可以把这种好或坏投影到未来，把现在令人满意的东西和将来的东西进行比较，由此随自己的意志决定去做或克制不去做的能力。 [2]犯罪是人在趋利避害本性的趋使下自由选择的结果。在此，犯罪原因不是问题，问题是能够遏制犯罪的合理刑罚。这一刑法理论的趣旨可谓犯罪的刑罚学。（2）行为中心论：基本命题是，犯罪人在本性上并没有区别，均有着共性的理性，所以能够评价犯罪的是行为人所引起的外部事实，即以现实所发生为犯罪之中心，犯罪行为及其结果皆应成为刑法价值判断之对象；刑罚的轻重应当根据犯罪事实而定，而与行为人的内部意思尤其是其性格无关。当然，行为中心论并非完全忽视行为人的主观因素，不过其所考虑的主观因素，仅仅限制在行为人行为时所表现的主观心理状态，即故意或过失，无犯意或无过失之行为，均非基于意志自由之行为，不认为成立犯罪。循此，犯罪行为类型成为核心问题[3]，违法性的实质至为强调结果无价值，犯罪与刑罚成为其主导的制度框架。（3）道义责任论：基于具体违法行为的客观表现而阐释责任本质，从而又称行为责任论；其又以具体行为的反道义意思阐释责任本质，因而也称意思责任论。道义责任论责任根据的主导思想是，行为人具有是非辨别能力，从而对于法的道义性具有认识或认识的可能；同时，行为人具有意志自由能力，从而对于自己的合法行为具有选择与支配的可能；并且，行为人也具有主观决意能力，即具有责任能力的人对于违法行为的故意或过失。由此，行为人认识或可能认识行为的违法性，在能够选择合法行为的情况下，竟以自己的决意或缺乏注意实施了犯罪行为，造成了一定的危害结果，则行为人应当受到道义上的谴责与非难。行为的可予非难是道义责任的归责核心。
社会责任论：系属主观主义的责任理论。主观主义由刑事近代学派所阐发，主要代表人物有意大利犯罪学家龙勃罗梭、加罗法洛、菲利、德国刑法学家李斯特等，其从人的超越理性、人格的特殊性出发，以行为人为中心，强调行为人的人身危险性的犯罪评价，罪犯处遇的施加与措施的合理根据源自于此。因而，行为决定论与行为人中心论则成为社会责任论的理论基础。（1）行为决定论：强调人是个性的存在、自我的存在，没有意志自由，人的行为是其个性特征的必然表现。“当事件的进程可以向某一预先欲求的、选择的方向改变时，它就存在意志自由”；而行为决定“是指在一个情境中存在着各种限制因素，使得某种抉择成为不可能，或者必然导致某种后果”[4]；先天的遗传基因或者后天的社会环境所造就的不良个性，决定了犯罪个性的拥有者实施犯罪行为的必然性。在此，犯罪原因是一个核心问题，刑事处置因循不同的犯罪原因而有差异。这一刑法理论的趣旨可谓刑罚的犯罪学。（2）行为人中心论：基本思想是，人的个性各不相同，不仅犯罪人与普通人不同，而且犯罪人与犯罪人之间也有着差异，犯罪是行为人的个性行为，所以犯罪不应求诸行为人之行为，而应求诸行为人之人格、人身危险性等主观因素，行为人之人格应成为刑法价值判断之对象；“刑罚的轻重应当根据行为人的人身危险性大小而定，而与行为实害之大小无关”。当然，行为人中心论也不完全忽视行为的客观因素，不过其认为“行为并非是脱离行为人之抽象行为，而是行为者之行为，是行为人人格的表现，是籍以认识行为人人身危险性的媒介”。[5]由此，犯罪人类型成为核心问题[6]，违法性的实质至为强调行为无价值，社会危险行为与保安处分成为其主导的制度框架。（3）社会责任论：基于行为人必然的反社会性格而阐释责任本质，从而又称性格责任论；其又以行为人的具体素质作为责任评价的核心内容，因而也称行为人责任论。社会责任论责任根据的主导思想是，人是个性的存在，他的行为是被生物遗传基因或社会环境所决定的，具有社会危险性格的人的存在对社会就是一种威胁。就行为人而言，他应当对自己的社会危险性格负担责任，强调行为人因其社会危险性格而必须接受社会所采取的防卫措施的地位；对于社会来说，“社会有责任以相应的刑事政策或社会政策改造教育犯罪人，履行对其实施拯救的责任，使之复归社会，排除对社会的侵害。”[7]行为人人身危险性的存在是社会责任的归责核心。
二、规范责任论的思想构成
规范责任论由后期古典学派代表德国刑法学家迈耶、弗兰克创立，并经格尔德斯密特、弗罗丹塔尔、麦兹格等人的努力发展，目前在德国、日本占据了主导理论地位。规范责任论肯定在一般场合人人均有意志自由，同时引人期待可能性而强调特殊场合的行为决定，立于这一立场对心理责任论予以修正与发展。其核心命题是，行为人在并无缺乏期待可能情形的场合，并且自己认识法律规范的要求，却基于自己的意志支配而违法，理应受到责难。这是以道义责任论为基本平台，同时又渗入期待可能性理论的责任本质[8]学说。具体地说，对于规范责任论的解析，依循如下路径展开：
心理责任论：主张责任本质在于行为人对于自己行为结果的特定心理状态这一心理事实本身。这种特定心理状态具体表现为故意与过失。其中，故意是指行为人对于行为结果的反社会性存在实际认识，却仍然实施行为的心理状态，强调对于违法行为的欲；而过失是指行为人对于行为结果的反社会性存在认识可能，却由于不注意而实施行为的心理状态，强调对于违法行为的不欲。由此，心理责任论仅将心理事实作为责任本质，而将规范评价排斥于责任结构之外，然而责任的本质恰恰在于行为人违法决意的可予非难。进而，心理责任论也回避了对于意志自由的肯定或否定的问题，强调只要具有故意或过失的心理事实责任即可成立，而能否自由选择行为不在责任评价之列。同时，即使在心理事实的责任阐释上，心理责任论也遭遇了困境，其难以合理地解释无认识过失的责任问题，因为缺乏注意的不欲是以存在认识为前提的。[9]心理责任论是较为典型的将违法作为客观事实，而将责任作为主观事实的犯罪论体系的责任理论。
规范的责任：规范责任论强调责任的本质在于基于规范根据的非难或者非难可能性。具体地说，行为人认识或者能够认识违法行为，并且具有决意选择实施适法行为的能力，却置此于不顾而决意选择违法行为，从而对于行为人可予非难。在此，责任的核心在于规范视角的可予责难，从而称为规范责任论，当然构成这一可予责难的要素不只是规范评价，而是包括：责任能力、心理事实、规范评价（注重期待可能性）。责任的成立表现为这三项要素的逐层递进的肯定：行为人缺乏责任能力，故然也就无法构成故意或过失的心理事实，同时也不应形成对其适法行为的期待进而也就无所谓规范责难的成立；行为人虽有责任能力，但是缺乏故意或过失的心理事实，既无责任施加所需的事实根据，也不能形成针对于这一心理事实的规范评价；行为人具有责任能力并且存在故意或过失的心理事实，但是缺乏规范评价上的可予责难，典型表现为不具期待可能性，则也不应予以归责[10]。
思想的特征：规范责任论以道义责任论为主流成份，同时渗入期待可能性理论的元素。在规范责任论的知识结构中，意志自由是责任前提，规范评价是归责核心，心理事实是责任形态。责任必先存在意志自由，这就需要行为人具有责任能力并且具有选择适法行为的客观可能，缺乏责任能力或者缺乏期待可能均无归责。归责还需可予规范责难，行为人认识法的要求并且能够实施适法行为，却违反法律规范而实施违法行为，由此理应受到非难。责任也应区分故意过失，而故意与过失的区分不只是心理事实不同，更在其规范评价差异，故意责任在于非难性，过失责任在于非难可能性。[11]因此，非难性与非难可能性是责任本质，而这一非难的存在除了责任能力与故意过失的要素之外，更强调的是作为规范评价[12]要素的期待可能性。规范评价首先表现为违法行为的违反义务性，这意味着法的意思决定规范要求不得作出决意实施违法行为，然而行为人却为违法行为的决意；规范评价也更为注重违法行为的期待可能性，这意味着正常附随情状的存在，亦即行为情状表明可以期待行为人作出适法行为而不为违法行为；反之，虽有违反义务的意思决定，但是如果存在诸如不可抗力、意外事件等异常附随情状，就不具有期待可能性，也就不能对行为人加以非难。
决定论分析：规范责任论系以意志自由为前提，已如上述。同时，规范责任论也似有行为决定的意义，具体表现在责任成立的期待可能性要素上，亦即责任的成立尚需决意为违法行为时外部情状系属普通情形，而非属于异常情形。在存在可以期待行为人作出履行义务决意的普通情形时，行为人却作出违反义务的决意，则可以对此决意加以非难而有责任；反之，在并不存在可以期待行为人作出履行义务决意的异常情形时，行为人虽然作出违反义务的决意，但因缺乏期待可能性对此决意不能非难而无责任。这就意味着在行为决意乃至行为受到外部情状决定的场合，责任也就随之被排除。不过，这一行为决定的意义与刑事近代学派的行为决定论仍然有着差异。行为决定论的行为决定，强调先天的遗传基因或者后天的社会环境所造就的不良个性决定了犯罪行为的必然性，这其中更为彰显的是行为人的人格特征对于犯罪行为的决定意义；而期待可能性的行为决定，更为侧重的是行为时的外部异常情状对于行为人作出违反义务决意的影响，强调的是即使是其他普通人在此场合也难以作出履行义务的决意的意义。
三、新社会防卫论的思想构成
1954年，法国刑法学家安塞尔针对社会防卫论过分强调保护社会与设想取消刑罚的极端思想，提出了新社会防卫论。新社会防卫论肯定行为人的意志自由，同时强调责任本质的社会意义，推崇教育矫正的积极的刑罚目的。其责任的核心思想是，凡人皆为具有意志自由的理性人，理性人均有社会责任感，正是基于这种社会责任感理应对犯罪人施加刑事制裁，从而通过积极的教育矫治促使犯罪人回归正常社会。可见，新社会防卫论虽然肯定意志自由的行为选择，但是并不以可予行为的谴责与责难来解释责任，而是以理性人所拥有的社会责任感来说明责任，对犯罪人施加刑事制裁既是基于其拥有的社会责任也是基于社会对其应负的责任。这是在以行为人为中心的刑事制裁中容留了意志自由及其罪因思想，表现了折衷之中倾向于主观主义。具体地说，对于新社会防卫论的解析，应当注意其如下要点：
否定人身危险而肯定具体人格：刑事近代学派强调针对犯罪人人身危险性而施加社会防卫手段，这种人身危险性系指作为经验人的犯罪人基于其生物遗传或者社会环境而形成的犯罪必然性；由此，这一人身危险存在如下特征，即行为受到遗传或环境决定，行为人实施犯罪具有必然性，这种人身危险呈现出类型性。[13]新社会防卫论主张以犯罪人具体人格代替人身危险性，犯罪行为系为在诸多因素综合作用下的理性人所具有的具体人格的表现，社会防卫手段正是针对这一具体人格；由此，该具体人格存在如下特征，即行为人具有选择行为自由，行为人实施犯罪并非必然，具体人格指向个别犯罪人。申言之，新社会防卫论认为：犯罪原因既非单一的生物遗传基因，也非社会因果关系，犯罪不是危险的单纯表现，而是基于诸多因素综合作用的犯罪人具体人格的表现；不能仅仅满足于区别危险人格与非危险人格，而应关注作为“具体的人”的犯罪人的具体人格，刑事制裁所针对的正是一个活生生的人；这一具体人格不仅强调具体行为人的个别特征，而且包含主观因素与客观因素的综合评价，是有待司法具体认定的内容。
肯定意志自由而强调社会责任：新社会防卫论否定行为决定而肯定意志自由，认为犯罪并非基于遗传因素或者生活环境的必然结果，而是在诸多综合因素的作用下经由行为人内化为具体人格的表现，这种犯罪人的具体人格的形成固然存在犯罪人自身意志的作用。安赛尔指出：“实证主义本质上是决定论者。而社会防卫运动既否认来自龙勃罗梭（‘天生犯罪人’理论）的生物宿命论，也不承认恩里科·菲利的社会因果关系论，并对犯罪预防学的某些信徒或某些心理卫生学专家希望得到公众承认的先天素质论或体质反常的理论表示保留意见。”[14]不过，新社会防卫论虽然肯定意志自由否定行为决定与强调具体人格否定人格危险，但是其并不由此得出行为可予责难的责任本质，而是仍将责任本质归于社会本位，强调刑事制裁的社会防卫意义，刑事制裁针对的是具体的行为人而非行为。具体地说，就是以人人均具有的社会责任感解释责任本源，正是这种人皆有之的责任感决定了犯罪人应当承担责任，这种社会责任感也奠定了社会对于犯罪人采取防卫措施的正当性，只是在实施社会防卫措施时应当注重人权保障与尊重犯罪人格，从而强调对于犯罪人的积极救治，根据犯罪人具体人格选择处分措施。
强调责任情感而彰显人权保障：新社会防卫论关于责任本质的一个重要立论基础即为人的社会责任感。安赛尔认为，人人均具有理性，具有理性的人均具有一种责任（责任感、责任意识），即使在罪犯身上也存在着这种责任感，社会中的每个人都有这样的责任感，这是一种“承担责任的内心情感”，是一种“内在性自由的确信”，其构成了一个社会的心理基础，对犯罪进行社会反应的合理体系就是建立在这种责任感之上的。这既是对犯罪人承担责任的道义情操根据的说明，也是对犯罪人在社会中理应获得人道自由处遇的论证。易言之，人人均具有社会责任感，因此行为人应当付出道德义务情感而承担责任，同时社会也应履行保护自身及其成员的责任；并且，人皆具有的社会责任感，实际上也是强调犯罪人具有积极的本性，从而应当受到应有的保障，因此处遇犯罪人并非消极地排害剥夺而是积极的教育与救治。这里，后者的意义充分彰显了新社会防卫论尊重人格、保障人权、遵循罪刑法定等的价值取向。具体地说，就是通过保护犯罪人个人来保护社会，通过教育消除犯罪人的危险性，来实现犯罪人责任感的恢复。刑法应当以恢复犯罪人的自信心和责任感作为犯罪处遇的前提条件，以人道的方法使犯罪人重返社会。这是以道义为基础并尊重个人而积极帮助犯罪人使之回归社会的人道的社会防卫。
新社会防卫论与社会防卫论主要差异表现在：（1）取消刑法与刑非刑化：社会防卫论要求只要社会防卫法而不要刑法，主张对行为人一切预防或治疗的措施均由“社会防卫处分”来解决，由于强调废除传统的刑罚体系和刑事责任，因此处分的主观化是其中心思想。而新社会防卫论并不否定刑法，也不主张用社会防卫法来取代刑法，只是试图通过对传统的刑法进行修正，将社会防卫的内容包括在刑法之中，使其变成“刑非刑化”的体系，即通过保护行为人个人来保护社会，通过教育以消除行为人的人身危险性，通过人格研究而实现使行为人重新社会化的“预防犯罪与犯罪人处遇”的体系。[15] （2）防卫处分与刑事制裁：社会防卫论主张无论是刑罚还是保安处分均为社会防卫方法，从而强调刑罚与保安处分一元论，社会防卫处分的目的就是要排除犯罪人的人身危险性，行为人无论是否具有责任能力均应受到社会防卫处分。而新社会防卫论认为刑罚与保安处分均有再社会化的作用，从而并无本质属性的差异，需要把刑罚和保安处分合并为刑事制裁的统一体系，主张适应行为的种类或行为人的必要性选择刑罚或保安处分。
对新社会防卫论的比较分析：（1）新社会防卫论与道义责任论。新社会防卫论不同于道义责任论。道义责任论由意志自由阐释罪因机制，犯罪行为是理性人趋利避害的自由选择结果；进而将责任本质归结为理性人对于其犯罪行为的选择所应受到的道义责难；并且基于行为人犯罪选择的同一主观特征因而处罚的根据主要在于行为的客观危害。而新社会防卫论虽也肯定意志自由，但是强调犯罪行为是各种综合因素作用的结果；而责任本质缘于社会上的每一个人所具有的社会责任感从而社会责任仍是其本位；并且基于犯罪行为是行为人具体人格的征表因而刑事制裁应当针对这一具体人格。（2）新社会防卫论与社会责任论。新社会防卫论也不同于社会责任论。社会责任论立于行为决定论的立场，由此推演出作为经验人的犯罪人的人身危险性；进而将责任本质归为对于这种危险的经验人社会为了防卫自身而必须做出的反应；在此，针对危险者的措施侧重消极意义，人权保障不再受到重视，而社会保护受到强调。而新社会防卫论否定行为决定论与人身危险性，而充分关注作为具体人的犯罪人的具体人格；其以社会责任感阐释责任根据，虽然这仍是以社会为本位的，但是这种责任感肯定了犯罪人的道义情感并构成了对犯罪人的尊重，使责任具有了道义性；由此，刑事制裁针对具有情感的具体犯罪人而侧重积极矫治，社会防卫旨在人道地实现犯罪人的复归，人权保障受到充分关注。（3）新社会防卫论的合理与不足。新社会防卫论肯定意志自由而质疑行为决定，强调犯罪原因的综合因素，以具体人格取代人身危险性，注重对犯罪人的人格尊重与人权保障，张扬对于犯罪人的积极矫治与人道复归等，这些主张较为符合客观也相对趋于合理，从而具有一定的积极意义。另一方面，新社会防卫论以社会责任感诠释责任能力，这使责任能力脱离了行为人生理与心理素质的意义而成为责任的价值根据；同时，所谓社会责任感的人人皆有也只是一种理论设定，其客观真实尚难获得社会经验事实的验证；并且，由社会责任感演绎出社会救治的责任本质，至多只是说明了责任的合理根据，而难以确切厘定责任的程度。新社会防卫论否定危险人格而强调具体人格，似在重视犯罪行为的综合因素，然而基于行为人中心的处置固然要考虑作为评价结果的危险程度；同时，非难行为选择的处罚与矫治危险人格的处分两者的侧重有所不同，刑事制裁不应只是单纯的救治，也应具有报应的成份。新社会防卫论至为强调人权保障，这本有其较大的合理意义，不过其由注重保障人权而得出的是社会责任本位，这其中的理论逻辑仍值探讨；同时，保障人权与保护社会虽非必然对立，不过在以社会责任为本位的责任基本框架下，如何真正体现保障人权，这在实际中仍难有确切答案。
四、人格责任论的思想构成
人格责任论肇始于德国刑法学家毕克迈耶的深化责任因素，其后麦兹格立于行状责任、鲍凯尔曼立于生活决定责任，对于人格责任思想予以了有力推进，第二次世界大战之后，日本刑法学家团藤重光、安平政吉、不破武夫、平野龙一、大?V仁等综合行为责任与生活决定责任，对于人格责任论作了各有侧重的阐释，使人格责任论日趋完善而成为当今德日责任理论的重要代表。人格责任论既重视具体行为的可予责难又强调具体行为人的人格特征，并且至为强调行为人主观决定在形成违法人格中的可予责难地位。由此，人格责任论肯定意志自由而将之作为责难人格形成的重要根据，同时人格责任论也排除完全由客观决定的人格态度的归责。人格责任论的基本命题是，责任首先是对个别行为的道义责难，同时责任也是对行为背后行为人具体人格态度的责难，但是无论是个别行为还是具体人格态度，均以行为人自己能够决定范围为限。总体上，人格责任论将责任本质置重于对于行为与行为人的可予非难，因而在折衷之中倾向于客观主义。具体地说，对于人格责任论的解析，依循如下路径展开：
德国学者的人格责任论：毕克迈耶立于行为责任，主张将行为人的犯罪意欲及其强度、犯罪目的、动机、行为特性、累犯等，视作行为人危险性、情操、人格的表现，进而作为深化责任的因素。这里，毕克迈耶将人格评价注入了责任内容。麦兹格立于性格责任，并将性格责任视为行状责任或生活态度责任，强调针对由于行为人自身责任而致的性格态度的责难。易言之，责任评价既要考虑行为责任更应关注性格责任，而在行为人人格中应当排除其所不能控制的部分，仅对行为人基于日常生活行状经由自身而形成的人格态度归责。在此，麦兹格不仅在责任中注入了人格评价，而且在人格评价中重视行为人的具体行状特征[16]。鲍凯尔曼提出生活决定责任论或称误谬生活决定责任论，强调责任本质在于行为人由为善生活转为为恶生活的意思决定。易言之，人格中存在为善与为恶的两种素质倾向，法的规范要求行为人应当取善而抑恶，然而行为人在能够取善的情况下却选择误谬途径而为恶，对于这种决定转向为恶的生活态度应予非难。由此，鲍凯尔曼在人格形成上并不重视生活行状，而是强调行为人的意思决定的作用。
日本学者的人格责任论：不破武夫立于行为责任本位结合行为人人格阐释人格责任。认为责任本质系属对基于具体人格而自由决定行为的行为人加以道义非难。首先，责任以在道义上非难行为为内容，从而行为侵害法益的程度决定了责任的大小；其次，责任也须行为与行为人人格相当，如果行为出于偶然或缺乏辨认与控制则排除责任。团藤重光整合行为责任与人格形成责任而构成人格责任。认为首先应当坚持行为责任的观念，以符合构成要件行为作为责任评价的对象；同时，也应注意行为系属行为人之人格态度的现实化，从而人格形成责任成为问题；而在人格之中，既有主体无法控制的部分也有主体积极形成的部分，两者对于责任评价皆有意义。安平政吉也以行为责任与人格形成责任的结合来阐释人格责任。认为责任本质在于对决意实施违法行为的行为人的反社会人格的非难。易言之，责任成立首先应有具体的违法行为发生；同时，责任也须实施行为的行为人的人格可予非难。[17]而人格的形成，系属素质、环境与意思努力的综合作用。其中，素质与环境构成人格的潜势力，而素质对于实施行为具有支配作用，同时主体的意思努力对于行为的决定力也具有重要意义。[18]
人格责任论的基本思想：人格责任论以具体人格为基底以个别行为为前提，责任系属对导致行为的人格体系、反社会人格或者人格态度的责难，人格之中存在意志自由也有行为决定。从而，人格责任是行为责任、性格责任与人格形成责任的合并，行为责任是对现实行为的责难（行为中心），人格形成责任是对危险性人格的责难（行为人中心）。（1）行为责任：人格责任论认为，犯罪行为并不是自然且必然地暴露了行为人一定的性格，而是行为人根据人格特性，在各种内在的和外在条件下，有选择地排除其他可能性而实施的行为，从这一点来看，必须首先承认行为本身就是刑事责任的基础；（2）性格责任：人格责任论也主张，这种行为责任本身也是对行为中的人格态度进行理解并作责任判断的，行为只是人格动态中的一个方面而已，于是就提出了行为人对具体犯罪行为的人格态度问题，因此这种行为责任是具有人格性的责任。（3）人格形成责任：人格责任论还要求，在确立责任时不能只针对行为，也要考虑犯罪行为背后潜在存在着的人格体系，并且行为背后的人格也是在受素质和环境制约的同时独立形成的，因而在行为人能独立自主地实施某行为的范围内，可向行为人对其人格形成施加非难。[19]
人格责任论的一般分析：人格责任论系属道义责任论与社会责任论的融合。人格责任论肯定人格形成中的自由意志作用，同时其又强调行为与人格态度密切相关；人格责任论在犯罪原因上既否定单纯的意志选择又否定素质或环境的必然决定，而是关注基于行为人主客观的具体人格形成；人格责任论主张责任既是对选择实施行为的责难，又是对行为背后行为人人格态度的非难。人格责任论有其合理之处与斟酌余地。人格责任论在肯定行为责任的同时，关注基于行为人具体人格特征的责任，这使刑事处罚有了更为广泛的针对性，为刑罚的特殊预防留下了空间，对于避免刑事处罚的僵硬与增加刑事处置的柔韧具有重要意义。另一方面，人格责任论对于如何恰当地协调行为责任与人格责任缺乏具体阐释。如果将行为视作人格的现实化，则人格成为归责的焦点，而在此场合具体责任程度与刑事处置方式仍需明确；反之，如果行为的反社会人格特征并不明显，此时再以人格为核心归责则不无疑问。同时，具体人格特征与具体人格形成也应有所区别，固然人格特征基于人格形成，不过人格形成责任的非难指向人格形成过程中的行为人的能动决意，这种能动决意究竟如何评价，怎样由此决定责任的程度等，这些问题的解决颇存疑问。再者，具体人格形成责任的视角在一程度上侧重回顾，其针对行为人在人格形成过程中的违法决意予以非难归责，然而人格责任更为关键的应当是基于现有的具体人格特征，展望行为人未来行为的趋向与惯性，由此采取相应的刑事处置。