如何认定格式条款

郭辉


　　合同条款是对合同当事人权利义务的描述，是确定当事人是否违约的根本依据因此，合同中某一内容是否构成格式条款往往尤为违约之诉中的争点所在。合同法第三十九条第二款规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟订，并在订立合同时未与对方协商的的条款”。根据这一规定，格式条款的根本特征是其内容上的单方事先决定性。
　　有文章认为，格式条款是单方意思表示，即一方当事人直接把自己的意思强加给对方，剥夺了对方进行意思表示的权利；并进而认为，由单方事先拟订的内容在合同成立后仍然可以自动进入合同尤为格式条款。
　　这种观点显然是值得商榷的。格式条款的单方事先决定性，仅系就其内容而言。但由单方事先拟订的内容是否可以进入合同从而成为格式条款仍旧取决于双方当事人是否就此内容达成合意，因为合意是合同的本质特征格式合同或格式条款也不能例外。也就是说，虽然格式条款的内容由使用人（即格式条款提供方）单方事先决定，相对人不得就此提出任何变更，但后者仍旧享有是否缔结合同的自由—对格式条款他既可以选择全盘接受，也可以选择彻底走开。由使用人单方事先拟订但未经相对人同意的内容不构成格式条款或者说其存在将变得毫无意义。因为“任何人不得被未经其同意的义务所约束”。在普遍使用格式条款的传统垄断待业逐渐引入市场竞争的时代背景下，强调格式条款进入合同的合意性特征，对于充分保护相对人权益具有前所未有的现实意义。
　　判定格式条款是否已经当事人合意进入合同，根据仍然是双方是否依法完成了缔约程序。此时需要强调的是格式条款使用人是否履行了其对格式条款的提示义务。所谓提示义务，是指在合同缔结前或缔结过程中，格式条款使用人应以合理方式告知相对人格式条款的存在及其内容，并在相对人需要的时候给予必要说明，以利相对人决定是否与其缔约。在使用人以合理方式履行提示义务之后，法律即推定相对人了解了格式条款的存在及其内容。在此基础上，相对人如果仍然以明示或默示方式作出了与使用人缔结合同的意思表示，根据合同法第二十二条规定：“承诺应当以通知的方式作出但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外”，即可判定承诺成立（格式条款可以默示方式达成合意已构成交易习惯），格式条款因而进入合同。如果使用人在缔约前或缔约过程中未地相关格式条款履行提示义务，或以出具收据方式及其他方式于合同成立后展示格式条款，均可认定该格式条款在当事人的合意之外，即格式条款未进入合同，对当事人不可能产生合同约束力。换言之，格式条款于欲速则不达成立后的补入是不被允许的，因为合同已经缔结，而缔结合同应当是相对人对缔约前他所了解的全部缔约条件进行综合衡量的结果。我们有理由认为，如果相对人当时就了解嗣后欲被补入的格式条款他完全有可能放弃缔约。如果法律允许这种补入，其结果无异于助长投机。对当事人没有约定或约定不明的事项，只能依据合同法规定的补缺规则进行补缺。
　　值得一提的是，由行业主管部门制定的内部业务规范，并不具有法律规范性质，仍然属于私人契约的范畴，只有经使用人提示，才能进入合同并在符合合同效力的规定的情况下对相对人产生约束力。
江西省南昌市人民政府


南昌市牛羊屠宰管理办法

（2008年2月4日市人民政府第19次常务会议通过　2008年3月19日南昌市人民政府令第128号发布　自2008年5月1日起施行）




　　第一条　为了加强牛羊屠宰管理，保证牛羊产品的质量，保障人民身体健康，根据《中华人民共和国动物防疫法》、国务院《生猪屠宰管理条例》等有关法律、法规以及省政府有关规定，结合本市实际，制定本办法。


　　第二条　本市城市规划区内实行牛羊定点屠宰，未经定点，任何单位和个人不得私自屠宰牛羊，农村地区个人自宰自食的除外。
　　供少数民族居民食用的牛羊，其屠宰尊重少数民族的风俗习惯和宗教信仰。


　　第三条　市商贸行政管理部门负责牛羊定点屠宰的监督管理工作；区商贸行政管理部门按照管理权限负责本辖区内牛羊定点屠宰的监督管理工作。
　　农业、工商、卫生、质量监督、公安、宗教、食品药品监督、环境保护、物价等行政管理部门按照各自职责，做好牛羊定点屠宰的监督管理工作。


　　第四条　牛羊定点屠宰厂（场）的设置规划由市人民政府按照统一规划、合理布局、有利流通、方便群众、便于检疫和管理的原则编制。


　　第五条　牛羊定点屠宰厂（场）的选址和建设应当符合城市规划、土地管理、动物防疫、环境保护等法律、法规的规定，并依法办理有关审批手续。


　　第六条　牛羊定点屠宰厂（场）应当具备以下条件：
　　（一）有与屠宰规模相适应且符合国家规定标准的水源和电源条件；
　　（二）有符合国家规定要求的待宰间、屠宰间、急宰间以及屠宰设备和运载工具；
　　（三）有依法取得健康证明的屠宰技术人员；
　　（四）有经考核合格的专职或者兼职的肉品品质检验人员；
　　（五）有必要的检验设备、消毒以及污染物处理设施；
　　（六）有牛羊及其产品无害化处理设施；
　　（七）设置的布局和屠宰工艺流程，应当符合国家《肉类加工厂卫生规范》、《畜类屠宰加工通用技术》和《家畜屠宰加工企业兽医卫生规范》要求；
　　（八）符合法律、法规和国家强制性标准规定的其他条件。


　　第七条　牛羊定点屠宰厂（场）由市人民政府根据牛羊定点屠宰厂（场）的设置规划，组织市商贸、农业等行政管理部门，依照本办法规定的条件审查、确定，并颁发定点屠宰标志牌。


　　第八条　进入牛羊定点屠宰厂（场）待宰的牛羊，应当具有产地动物卫生监督机构出具的动物检疫合格证明和检疫标志，没有产地动物卫生监督机构出具的检疫合格证明的牛羊，应当由本地动物卫生监督机构进行补检。未经检疫的牛羊，不得进入牛羊定点屠宰厂（场）屠宰。


　　第九条　牛羊定点屠宰厂（场）应当按照国家规定的操作规程和技术要求屠宰牛羊，不得对牛羊及其产品注水或者注入其他物质。


　　第十条　动物卫生监督机构应当对牛羊定点屠宰厂（场）屠宰的牛羊依法实施检疫，查验动物检疫合格证明，对分割的牛羊胴体、肉、内脏、头、蹄进行统一识别编号。对检疫合格的胴体、肉、内脏等加盖验讫印章或者加封检疫标志，出具动物产品检疫合格证明。对检疫不合格的牛羊产品，牛羊定点屠宰厂（场）应当在动物卫生监督机构监督下按照国家有关规定处理，处理费用由货主承担。
　　牛羊定点屠宰厂（场）应当支持配合动物卫生监督机构实施检疫工作，提供开展检疫工作必要的条件。


　　第十一条　牛羊定点屠宰厂（场）应当对肉品品质进行检验并遵守下列规定：
　　（一）建立健全肉品品质检验管理制度，肉品品质检验应当与牛羊屠宰同步进行，并对肉品品质检验结果及其处理情况进行登记；
　　（二）经肉品品质检验合格的牛羊产品，应当加盖肉品品质检验合格验讫印章，放行出厂（场）；
　　（三）经肉品品质检验不合格的牛羊产品应当在肉品品质检验人员的监督下，按照国家有关规定处理。


　　第十二条　牛羊定点屠宰厂（场）对未出厂（场）的牛羊产品，应当采取冷冻或者冷藏等必要措施予以储存。


　　第十三条　运输牛羊产品应当使用专用的运载工具和相应的设备，运输的牛羊产品应当附有检疫合格证明。


　　第十四条　牛羊产品的包装应当符合国家有关产品标识的规定。


　　第十五条　从事牛羊产品加工、销售的单位和个人以及饭店、宾馆、集体伙食单位销售或者使用的牛羊产品，应当是经本市或者本市以外的牛羊定点屠宰厂（场）屠宰，并具有动物产品检疫合格证明、检疫标志和肉品品质检验合格证明的牛羊产品。
　　未实行牛羊定点屠宰的地区向本市城市规划区输入的牛羊产品，应当具有产地县级以上动物卫生监督机构出具的动物产品检疫合格证明和检疫标志。


　　第十六条　销售牛羊产品的单位或者个人应当建立并执行进货检查验收制度，审验供货商的经营资格，验明产品合格证明和产品标识，并建立产品进货台账，如实记录产品名称、规格、数量、供货商及其联系方式、进货时间等内容。从事牛羊产品批发业务的销售企业应当建立牛羊产品销售台账，如实记录批发的产品品种、规格、数量、流向等内容。


　　第十七条　饭店、宾馆、集体伙食单位购入牛羊产品应当查验检疫合格证明和肉品品质检验合格证明，索取并保存购物凭证等有效证明，并按照有关规定建立台账，如实记录进货时间、食品名称、规格、数量、供货商及其联系方式等内容。


　　第十八条　牛羊定点屠宰厂（场）收取屠宰加工服务费，应当按照物价行政管理部门核准的标准执行。


　　第十九条　任何单位和个人不得加工、储存、运输、销售未经检疫的牛羊产品，不得销售注水或者注入其他物质的牛羊产品。


　　第二十条　违反本办法规定，未经定点，擅自屠宰牛羊的，由商贸行政管理部门予以取缔，并处违法经营额3倍以下的罚款，但最高不得超过3万元。


　　第二十一条　违反本办法规定，屠宰的牛羊没有检疫合格证明，加工、储存、运输和销售的牛羊产品没有检疫合格证明、检疫标志的，由动物卫生监督机构责令改正，处同类检疫合格牛羊、牛羊产品货值金额10%以上50%以下罚款；对货主以外的承运人处运输费用1倍以上3倍以下的罚款。


　　第二十二条　违反本办法规定，牛羊定点屠宰厂（场）有下列行为之一的，由商贸行政管理部门责令限期改正，逾期不改正的，处1万元以上3万元以下的罚款；
　　（一）对牛羊及其产品注水或者注入其他物质的；
　　（二）出厂（场）的牛羊产品未经肉品品质检验或者经肉品品质检验不合格的；
　　（三）对经肉品品质检验不合格的牛羊产品未按照国家有关规定处理的。


　　第二十三条　违反本办法规定，在市场上销售注水或者注入其他物质的牛羊产品的，由工商行政管理部门责令改正，可以根据情节单处或者并处警告、没收违法所得、处违法所得1倍以上5倍以下的罚款，没有违法所得的，处1万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿、吊销营业执照。


　　第二十四条　违反本办法的行为依法应当由其他行政管理部门处罚的，由有关行政管理部门依法处罚。


　　第二十五条　商贸、农业、工商等行政管理部门的工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊、索贿受贿的，依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。


　　第二十六条　本办法自2008年5月1日起施行。