【摘要】各国实践中，知识产权纠纷不论是国际的还是国内的，都主要通过诉讼方式加以解决。但知识产权国际诉讼存在许多问题，所以，人们开始避开诉讼，在争端解决机制上另辟蹊径。本文主要介绍几种可适用于知识产权国际纠纷的非诉讼解决机制。
【关键词】知识产权国际纠纷 ADR 非诉讼解决机制
随着知识经济的到来，国际贸易中的交易对象与知识产权有着越来越广泛的联系，在许多跨国界交易中，知识产权已经成为主要的客体。随着我国加入世界贸易组织，我国经济对世界经济的影响和依存加深，涉外的知识产权纠纷急剧增加。在实践中，一方面，这种知识产权纠纷具有涉及面广、法律关系复杂、专业性强、取证困难等特点，案件审理难度较大，审理时日拖延；另一方面，我国知识产权制度建立时间还不长，当事人缺乏经验，或盲目介入无效、撤销程序，也在一定程度上加重了法院和有关知识产权行政管理机关的处理难度。面对新型化的纠纷类型、日益膨胀的纠纷数量，司法资源捉襟见肘。旷日持久、耗资巨大的司法审判，对知识产权诉讼双方都极为不利，因此，运用诉讼外争议解决机制处理知识产权纠纷，自然而然地被提上了议事议程。
一、替代性争议解决方式(ADR)概述
一般来说，ADR(Alternative Dispute Resolution)，即替代性争端解决方式或选择性争端解决方式，发源于美国，是非诉讼争端解决方式或诉讼外争端解决方式的统称。ADR作为替代诉讼解决国际民商事争议的方法，已成为现代法律发展中的一大趋势。 如前所述，ADR主要包括仲裁、调解、小型审判、早期审理评议、仲裁/调解、简易陪审团审判、租借法官等方式。
与早起的ADR相比，当代ADR在运作层面上已经出现某些“程式化”特征，如ADR机构的出现、ADR规则的制定等。ADR是一个包含除了诉讼之外各种纠纷解决方式的程序群，它没有一般意义上的外延，只要符合“解决纠纷”和“替代诉讼”两个要素的方式，都可以被认为属于ADR行列。所以，在研究和运用ADR时，准确把握自身的特点一集正确处理好ADR与诉讼之间的关系是非常重要的。
二、知识产权领域适用ADR的可行性与优势
随着人类争端解决机制的多元化发展，司法管辖权渐渐将其一部分势力范围让位于包括仲裁在内的诸多其他争端解决方式，知识产权领域亦是如此。诉讼作为一种社会机制和权利行使方式，其基本功能是多层次的：首先，诉讼的直接功能是解决纠纷，调整利益冲突，保护社会主体的合法权益；其次，诉讼通过适用法律，具有确认、实现或发展法律规范，保证法律调整机制的有效和正常运转，从而建立和维护稳定的法律秩序的功能；最后，诉讼最深刻的功能在于维护整个社会的政治秩序和国家权力的合法性。 在上述各层次的目标中，其价值排序也是渐进的，即解决纠纷、调整利益冲突、保护社会主体的合法权益价值最小；适用法律、确认、实现或发展法律规范，保证法律调整机制的有效和正常运转次之；维护整个社会的政治秩序和国家权力的合法性这一价值目标为最高。当这三者发生冲突时，位于序列前位的功能必须让位于后者，这也就意味着，在某些情况下个体利益必须让位给社会利益。诉讼的这种价值取向为ADR的发展提供了肥沃的土壤。社会正义和个体正义固有的冲突一直存在，司法程序的目的不仅包括解决当事方之间的纠纷，更深层次的目的在于通过解决当事方之间的纠纷，矫正被扭曲的社会秩序，修复被破坏的社会规则。所以一旦纠纷进入司法程序，当事人不得随意撤诉或变更诉讼请求，更无权对法律的适用作出让步或更改。相对于整个社会正义的实现来说，商事领域的个体更注重的是自身利益是否真正得到维护。在这一属于私法管辖下的领域，“正义”的含义并不十分明确，而“利益”则十分明显。从某种意义上说，利益的真正维护正是正义的体现。ADR与诉讼相比，它的整个过程覆盖了实质性的纠纷产生以前的各种预防、缓和、安抚机制。这是一种专注于纠纷的实质解决的机制。 在商事领域，包括知识产权纠纷领域，实质解决比法律上的形式解决更加符合主体的诉求和社会的实际需要。
另外，在过分的迟延和高昂的费用已经成为诉讼的痼疾、法院已经无法从容应对日常纠纷解决的情况下，单一的诉讼已经无法满足社会对多元化解决争端的需求，诉讼必须找到有效的辅助机制。当法院主动分割出一部分解决纠纷、化解冲突的功能时，多种多样替代诉讼的争端解决方式大量涌现出来，极大地扩充了社会争端解决的渠道。在ADR与诉讼的配合和衔接中，法语的功能也发生了一定的转变，纠纷解决更多地向规则的发现和确认、利益的平衡乃至决策方向转化；而一部分纠纷解决的功能将转由ADR来承担，法院则由此承担其对ADR进行协调和监督的职能。
最后，随着各国对公共利益保护的放宽，ADR的适用范围逐渐扩大，不仅在传统的商事领域中选择ADR的当事方越来越多，而且ADR的触角已经深入到了原本转为诉讼保留的某些商事领域。传统的国际商事争议的仲裁范围扩大，可仲裁性问题已经渐渐与公共政策概念相脱离，证券交易等金融争议、反托拉斯、知识产权等本属于传统的不可仲裁事项已经可以通过仲裁方式解决或者正在向可仲裁的方向演进。
三、ADR的主要方式
（一）知识产权仲裁
在ADR争议解决方法中，仲裁这一有着深厚历史积淀的传统争议解决方法发挥着最重要的作用。一般来说，“仲裁”一词是指“争议双方同意的第三者对争议事项做出决定”。从法律角度讲，仲裁是各国普遍接受的用以解决民商事争议的纠纷解决方式，当事人在纠纷前或纠纷后订立协议，愿意将其纠纷递交给中立的第三方，由其对纠纷进行裁决，并愿意受该裁决约束。
基于知识产权的地域性特征，及其与公共政策和公共利益之间的密切联系，早期各国法律不支持知识产权纠纷的可仲裁性，知识产权纠纷只能通过诉讼的途径加以解决。然而，晚近以来，各国对商事仲裁的态度发生了很大的转变，在相当大程度上放松了对仲裁的司法限制。仲裁被认为是一种能够公平解决争议的机制，一个能向参与国际交易的当事人提供法律保障的平台，其水平即使不高于也至少等同于国家法院所提供的保护。
如今，知识产权可仲裁性问题已经得到了世界范围内广大国家和国际组织的认同，WIPO仲裁与调解中心的成立更是彰显了世界各国在此问题上达成的共识，以有效的书面形式同意将争端提交中心的任何自然人、法人和实体为中心的服务对象，不考虑该自然人、法人和实体的国籍、居住地等身份问题。从成立至今，WIPO仲裁与调解中心致力于通过替代性争议解决方法，解决知识产权及相关争议。
我国《仲裁法》未否认知识产权纠纷的可仲裁性。该法第2条规定了争议事项的可仲裁性问题，“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁”。第3条列举了不能仲裁的事项，包括：（1）婚姻、收养、监护、抚养、继承纠纷；（2）依法应当有行政机关处理的行政争议。根据上述法律规定可知，知识产权合同纠纷，涉及知识产权的侵权纠纷在我国都属于可仲裁的范围。
（二）知识产权调解
调解是指第三方应争议双方当事人的请求，通过尽量协调双方的分歧，而不是作出有约束力的决定的方式解决当事人之间争议的方法。ADR中有很大一部分方式是调解性质的，被称为准调解方式，包括契约指定的调解、小型审理、早期审理评议等。
调解作为ADR的一个部分，除了灵活、快捷、保密、经济、可控制等所有ADR共有的优势外，还具有其自身的优势。
调解员作为一个中立的第三人为纠纷双方提供了一个良好的、中立的、无利害冲突的，并且能够灵活控制进程的协商坏境。调解具有相当灵活的程序，调解员可以依协商情况随时开始、暂停和终结调解程序，这有利于争端方在僵持之时适时缓解局面，为进一步提出建设性、妥协性的意见提供一个情感上缓和的空间，并可以在调解程序走入僵局时及时结束，节省争端双方的时间，为下一步的争端解决提供便利。
调解与诉讼相容，有诉讼作为其司法保障。与仲裁不同，调解员的决定并没有当然的约束力，如果各方达不成一致，仍然可以将纠纷提交司法程序。由于有司法程序作为其后盾，调解免去了当事人的后顾之忧，避免当事人在个别问题上纠缠不清，可以更快地促进调解程序的进程。
（三）其他ADR
1、小型审判
小型审判不是真正意义上的审判，而是调解的衍生物。这种方式比较适合企业间的专利、许可证、商标、商业外观和版权纠纷。首先，当事人设定程序进行时间为6个星期。程序分两步：第一步“发现程序”，进行有关证据文件的交换；第二步是最后两天的“信息交流会”，参加程序的人员包括争议双方有决定权的高级行政主管人员，以及由他们共同选择的中立者。信息交流会上，双方的律师应各自向自己客户的主管人员陈述对争议的看法、主张，所依据的有关侵权案件的判例以及这些判例可能被赋予的法律效力。管理者权衡各方面的情况后决定谈判与否，并达成妥协。当双方暂时不能达成一致，则由中立者对案件进行评估，以评估意见为基础，各方主管可再次协商以达成妥协。
2、早期审议评议
保险公司总精算师管理办法
中国保险监督管理委员会
中国保险监督管理委员会令2007年第3号
《保险公司总精算师管理办法》已经2007年8月28日中国保险监督管理委员会主席办公会审议通过，现予公布，自2008年1月1日起施行。
主席 吴定富
二○○七年九月二十八日
保险公司总精算师管理办法
第一章 总则
第一条 为了完善保险精算监管制度，规范保险公司内部治理，防范经营风险，促进保险业健康发展，根据《中华人民共和国保险法》、《中华人民共和国外资保险公司管理条例》等法律、行政法规，制定本办法。
第二条 本办法所称总精算师，是指保险公司总公司负责精算以及相关事务的高级管理人员。
第三条 保险公司应当设立总精算师职位。
第四条 总精算师应当遵守法律、行政法规和中国保险监督管理委员会（以下简称中国保监会）的规定，遵守保险公司章程和职业准则，公正、客观地履行精算职责。
第五条 中国保监会依法审查总精算师任职资格，并对总精算师履职行为进行监督管理。
第二章 任职资格管理
第六条 总精算师应当具备诚实信用的良好品行和履行职务必需的专业知识、从业经历和管理能力。
第七条 担任总精算师应当具备下列条件：
（一）取得中国精算师资格3年以上；
（二）从事保险精算、保险财务或者保险投资工作8年以上，其中包括5年以上在保险行业内担任保险精算、保险财务或者保险投资管理职务的任职经历；
（三）在中华人民共和国境内有住所；
（四）中国保监会规定的其他条件。
取得国外精算师资格3年以上的，可以豁免前款第（一）项规定的条件，但应当经中国保监会考核，确认其熟悉中国的保险精算监管制度，具有相当于中国精算师资格必需的专业知识和能力。
第八条 有下列情形之一的，不得担任总精算师：
（一）有《保险公司董事和高级管理人员任职资格管理规定》中禁止担任高级管理人员情形之一的；
（二）中国保监会规定不适宜担任总精算师的其他情形。
第九条 未经中国保监会核准任职资格，保险公司不得以任何形式任命总精算师。
第十条 保险公司任命总精算师，应当在任命前向中国保监会申请核准任职资格，提交下列书面材料一式三份，并同时提交有关电子文档：
（一）拟任总精算师任职资格核准申请书；
（二）《保险公司董事、高级管理人员任职资格申请表》；
（三）符合本办法规定的《职务声明书》；
（四）拟任总精算师的身份证、学历证书、精算师资格认证证书等有关文件的复印件，有护照的应当同时提供护照复印件；
（五）中国保监会规定提交的其他材料。
第十一条 中国保监会应当自受理任职资格核准申请之日起20日以内，作出核准或者不予核准的决定。20日以内不能作出决定的，经中国保监会主席批准，可以延长10日，并应当将延长期限的理由告知申请人。
决定核准的，颁发任职资格核准文件；决定不予核准的，应当作出书面决定并说明理由。
第十二条 总精算师有下列情形之一的，其任职资格自动失效，拟再担任总精算师的，应当重新经过任职资格核准：
（一）因辞职、被免职、被撤职等原因，不再为该保险公司及其分支机构工作的；
（二）受到责令予以撤换的行政处罚的；
（三）出现《公司法》第一百四十七条第一款规定情形的。
第三章 总精算师职责
第十三条 总精算师对保险公司董事会和总经理负责，并应当向中国保监会及时报告保险公司的重大风险隐患。
第十四条 总精算师有权获得履行职责所需的数据、文件、资料等相关信息，保险公司有关部门和人员不得非法干预，不得隐瞒或者提供虚假信息。
第十五条 总精算师有权参加涉及其职责范围内相关事务的保险公司董事会会议，并发表专业意见。
第十六条 总精算师具体履行下列职责：
（一）分析、研究经验数据，参与制定保险产品开发策略，拟定保险产品费率，审核保险产品材料；
（二）负责或者参与偿付能力管理；
（三）制定或者参与制定再保险制度、审核或者参与审核再保险安排计划；
（四）评估各项准备金以及相关负债，参与预算管理；
（五）参与制定股东红利分配制度，制定分红保险等有关保险产品的红利分配方案；
（六）参与资产负债配置管理，参与决定投资方案或者参与拟定资产配置指引；
（七）参与制定业务营运规则和手续费、佣金等中介服务费用给付制度；
（八）根据中国保监会和国家有关部门规定，审核、签署公开披露的有关数据和报告；
（九）根据中国保监会规定，审核、签署精算报告、内含价值报告等有关文件；
（十）按照本办法规定，向保险公司和中国保监会报告重大风险隐患；
（十一）中国保监会或者保险公司章程规定的其他职责。
第十七条 保险公司有下列情形之一的，总精算师应当根据职责要求，向保险公司总经理提交重大风险提示报告，并提出改进措施：
（一）出现可能严重危害保险公司偿付能力状况的重大隐患的；
（二）在拟定分红保险红利分配方案等经营活动中，出现严重损害投保人、被保险人或者受益人合法权益的情形的。
总精算师应当将重大风险提示报告同时抄报保险公司董事会。
第十八条 总精算师提交重大风险提示报告的，保险公司应当及时采取措施防范或者化解风险，保险公司未及时采取有关措施的，总精算师应当向中国保监会报告。
第四章 监督管理
第十九条 保险公司应当按照本办法的规定，在保险公司章程中明确规定总精算师的职责。
第二十条 总精算师由保险公司董事会任命。
第二十一条 保险公司任命总精算师，应当在任命前与拟任总精算师签署《职务声明书》。
《职务声明书》应当载明下列内容：
（一）总精算师工作职责；
（二）由拟任总精算师作出的，将按照本办法规定提交离职报告的承诺；
（三）拟任总精算师在审读前任总精算师离职报告后作出的有关声明；
（四）中国保监会要求载明的其他内容。
第二十二条 在同一保险公司内，董事长、总经理不得兼任总精算师。
第二十三条 除下列情形以外，总精算师不得在所任职保险公司以外的其他机构中兼职：
（一）兼职机构与总精算师所任职保险公司之间具有控股关系；
（二）总精算师在精算师专业组织中兼职从事不获取报酬的活动；
（三）中国保监会规定的其他情形。
第二十四条 总精算师因辞职、被免职或者被撤职等原因离职的，应当在辞职时或者在收到免职、撤职决定之日起20日以内独立完成离职报告，并向保险公司董事会和总经理提交。
离职报告应当对离职原因、任职期间的履职情况和精算工作移交进行说明。
离职报告应当一式两份，并由总精算师签字。
第二十五条 保险公司任命总精算师，应当在申请核准拟任总精算师任职资格以前，根据其要求，将前任总精算师离职报告送交其审读。
第二十六条 总精算师因辞职、被免职或者被撤职等原因离职的，保险公司应当自作出批准辞职或者免职、撤职等决定之日起30日以内，向中国保监会报告，并提交下列书面材料：
（一）总精算师被免职或者被撤职的原因说明；
（二）免职、撤职或者批准辞职等有关决定的复印件；
（三）总精算师作出的离职报告。
第五章 法律责任
第二十七条 对违反《保险法》规定尚未构成犯罪的行为负有直接责任的总精算师，中国保监会可以区别不同情况予以警告，责令予以撤换，处以2万元以上10万元以下的罚款。
责令予以撤换的具体适用，按照《保险公司董事和高级管理人员任职资格管理规定》等中国保监会的有关规定执行。
第二十八条 除前条规定的情形以外，总精算师违背精算职责，致使根据中国保监会规定应当由其签署的各项文件不符合中国保监会规定的，由中国保监会责令改正，对总精算师予以警告；情节严重的，并处1万元以下罚款。
第二十九条 保险公司未经核准擅自任命总精算师的，由中国保监会予以警告，并处1万元以下罚款。
第三十条 总精算师未按照本办法规定及时向中国保监会报告有关事项的，由中国保监会责令改正，予以警告。
第六章 附则
第三十一条 对总精算师的任职管理，本办法没有规定的，适用《保险公司董事和高级管理人员任职资格管理规定》的有关规定。
第三十二条 本办法所称日，是指工作日，不包括法定节假日。
第三十三条 本办法由中国保监会负责解释。
第三十四条 本办法自2008年1月1日起施行。人寿保险公司、养老保险公司和健康保险公司自施行之日起适用本办法；财产保险公司适用本办法的时间和具体适用办法由中国保监会另行规定。
自本办法施行之日起，中国保监会之前规定的人寿保险公司、养老保险公司和健康保险公司精算责任人的职责由总精算师履行，中国保监会2004年6月30日发布的《人身保险产品审批和备案管理办法》（保监会令〔2004〕6号）中关于上述保险公司应当指定精算责任人的规定不再执行。中国保监会2004年11月11日发布的《关于精算责任人任职资格有关要求的通知》（保监发〔2004〕133号）自本办法施行之日起同时废止。