立功情节在量刑中的体现－－陕西省高级人民法院对鲍勇故意杀人一案的改判

满德利


一、案件事实
2003年7月3日中午，被告人鲍勇在甘肃省华亭县安口镇医药招待所，用电话同贩毒人员路宝成联系购买毒品。4日晚8时许时，鲍勇从安口镇赶至宝鸡，并随身携带菜一把，到宝鸡市经二路西头9路汽车终点站与路宝成见面，路宝成用摩托车将鲍勇带至新建路西段宝成铁路与陕西省第二建筑公司家属院北围墙便道处，两人商讨交易毒品事宜，因赊帐问题，鲍勇与路宝成发生争执，鲍勇即拿出随身携带的菜刀，朝路宝成头、肩、胸部等处连砍20余刀，随后拿走路宝成现金20元，摩托罗拉手机一部和摩托车钥匙，逃离现场后将手机和摩托车钥匙扔掉。法医鉴定，路宝成系遭受锐器砍击颈部,致右颈总动脉、气管断裂，引起急性循环、呼吸障碍死亡。附带民事诉讼原告人花费丧葬等费用共计3755元。据此，原审法院认为，被告人鲍勇在与他人进行毒品交易中发生争执，持刀杀死他人，其行为已构成故意杀人罪，鲍勇虽认罪态度尚好，但罪行严重，应依法严惩。附带民事诉讼原告人所提赔偿请求，依法予以赔偿。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第五十七条一款、第四十八条一款、第三十六条一款之规定，以故意杀人罪判处鲍勇死刑，剥夺政治权利终身。赔偿附带民事诉讼原告人毕桂英、路勇经济损失3755元。

二、有关鲍勇立功的事实和证据查证情况
在二审期间，上诉人鲍勇和辩护人都提出鲍勇有立功情节。经审查，确定鲍勇在一审庭审前，就在关押其的宝鸡市渭滨区看守所，向管教干部检举揭发了4起伤害案件，3起贩毒案件。经查证属实的为：
1、宝鸡市公安局渭滨分局刑警大队， 2004年6月27日出具的“关于鲍勇检举刘四、张莉英贩毒犯罪情况说明”证明，2004年5月9日，刑警大队接到鲍勇检举刘四、张莉英贩毒的材料，10日即对家住宝鸡市市建广局家属院和宝渭路郑铁电化段家属院的刘四、张莉英的情况进行调查走访，发现张莉英有贩毒嫌疑，对张进行了布控，当日上午，在张莉英给刘四贩卖毒品时，被当场抓获。对张审查后，得知其毒品上线系住宝鸡市瓦场街2号楼的魏宝亮，分别查获张莉英毒品海洛因0.7克，魏宝亮毒品海洛因2.8克。涉案人员已批捕，已进入起诉阶段。
上述事实，经对渭滨区刑警大队有关办案人员核实，鲍勇同时检举的贩毒线索还有两宗，但经调查，未能查证。能查证属实的就此一宗。证实以上检举情况属实。
2、凤翔县公安局于2004年7月13日出具的“关于鲍勇反映案件线索的情况说明”证明，2004年5月24日接到渭滨看守所转来的鲍勇检举线索，鲍勇在检举材料中提供，凤翔县一起伤害致死案的犯罪嫌疑人赵树辉，在青海省西宁市逃匿。经在宝鸡市、渭南市对相关人员调查、了解，2004年7月4日刑警队在青海省西宁市将赵树辉抓获归案，该赵供述了于1998年7月13日，因琐事与其弟赵安祥发生殴斗，赵树辉持匕首将赵安详致死在逃。赵树辉的抓获使该案得以侦破。鲍勇检举线索查证属实。

三、法律规定和适用
根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，“提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实……，应当认定为有立功表现。”第七条之规定，“犯罪分子有检举、揭发他人重大犯罪行为，经查证属实；提供侦破其他重大案件的重要线索，经查证属实……，应当认定为有重大立功表现。”前款所称“重大犯罪”、“重大案件”、“重大犯罪嫌疑人”的标准，一般是指犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚或者案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响等情形。鲍勇的两起检举行为，依照上述规定，分别构成了“立功表现”和“重大立功表现”。刑法第六十八条规定，犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。

本案经合议庭评议认为，上诉人鲍勇预谋持刀劫取毒贩毒品，持刀杀人，其行为已构成故意杀人罪，应依法予以惩处。鲍勇归案后检举刘四、张莉英贩毒案、故意伤害致人死亡犯罪嫌疑人赵树辉藏匿处所的行为，经查证属实，依法应分别构成“立功表现”、“重大立功表现”。原审判决对鲍勇的立功和重大立功行为未予认定而判处鲍勇死刑不当，依法改判鲍勇犯故意杀人罪死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。


民事诉讼法第二百零二条规定：“当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议”。该条款确立了执行程序中执行救济的新制度，执行复议制度与执行异议、执行回转等制度共同构成了具有中国特色的执行救济制度体系。作为一项基本的执行法律制度，执行救济制度与审执分立制度、委托执行制度、执行和解制度、执行担保制度、执行管辖制度、执行承担制度等法律制度共同组成了现代民事执行基本法律制度的框架，体现了民事执行的基本原则和程序价值。但一项法律制度的确立，都有其利弊。笔者试就执行复议制度粗浅地谈点看法，与同仁共鉴。

　　一、执行复议制度是对现有执行救济制度体系的完善

　 （一）执行复议提供了新的救济途径。

　　在民事诉讼法修改之前，我国没有执行复议制度。我国的执行救济主要是通过执行异议、申诉、上访、内部执行监督等途径来完成。单对执行来说，依照我国原民事诉讼法和最高人民法院关于执行工作的若干规定，我国只确定了两种执行救济:案外人异议和执行回转，而这两种救济从大的方面来讲都属于实体上的救济。实际上执行救济应该分为程序上的救济和实体上的救济，目前从大多数国家的法律制度设计上来看，日本，德国，英国等国家都制定了较为具体的执行救济制度且明确区分执行实体上的救济和执行程序上的救济。实体上的救济只能体现个案公正，而程序上的救济才能体现社会公平正义。新民诉法第202条的设立，首次明确的、直接的以法律的形式提出了执行复议作为执行救济的一种有效途径，是执行异议程序的延续和完善，也是对执行异议程序的监督和制约，表明了和谐执行的国家意志，显然是具有中国特色的执行救济制度的巨大进步。

　　（二）执行复议厘清了救济的界限。

　　如前所述，在民事诉讼法修改之前，我国没有执行复议制度。对于执行救济，基本上只有案外人异议和执行回转这两种，而这两种救济实质上都属于实体上的救济。在实施过程中，执行异议制度既便利了案外人用来排除人民法院的强制执行行为，又便利其用来排除错误的执行方法和程序，因此，案外人异议就存在实体性执行救济和程序性执行救济的混同，显然不符合执行救济措施中程序救济与实体救济相分离的一般原理。新民诉法202条关于执行复议的规定中，指出提起异议，申请复议的客体为执行行为，只有人民法院在执行过程中，当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，才可以向负责执行的人民法院提出书面异议。由此可知，执行复议为执行程序性救济。该条规定首次明确提出了执行程序性救济的法定条件和程序，实现了程序性救济与实体性救济的分离，厘清了执行救济中的界限。

　　此外，应该注意的是申请复议主体的界定。笔者认为：民事复议程序是由当事人、利害关系人不服执行法院的执行异议裁定而申请上级法院复议所引起的法定救济程序。它具有申请复议主体的多元性。申请复议人既可以是生效法律文书确定的执行当事人即申请执行人和被执行人，也包括在执行过程中被执行法院依法变更、追加为申请执行人或被执行人的公民、法人或其他组织，还包括因强制执行而侵害其法律权益的执行当事人以外的公民、法人或其他组织；既包括向执行法院提出了执行异议的当事人、利害关系人，也包括执行法院对执行异议作出裁定后所涉及的其他利害关系人，但不包括依据民事诉讼法第二百零四条规定提出异议的案外人以及执行法院依据该条规定作出裁定后所涉及的执行当事人。只有符合法定条件的申请复议人在法定期限内可以提出复议申请，上级法院才会依法立案审查。

　　（三）执行复议强化了权利人的利益保障。

　　我国原有的执行救济在立法上，缺少程序上的执行救济措施制度，导致一方面对于程序上违法或不当的执行行为无从规制，另一方面不能保护执行当事人或利害关系人在执行过程中的合法权益。执行当事人或利害关系人因强制执行行为致程序权利受侵害时，实践中普遍采用的是执行申诉方式，即启动执行监督程序来维护执行当事人的权利，但因执行申诉不是法定的救济途径，不能必然引起救济程序的启动，且执行监督过程一般体现在法院系统内部，当事人无从参与，故对执行当事人而言，其申请权利保护从形式上仍处于被动和虚渺状态，对人民法院的消极执行行为、纠错不作为等行为起不到有效的监督，申诉权利不能实现。民诉法的修改明确 “当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上级法院申请复议”。这项规定便使当事人、利害关系人在认为执行行为违反法律规定时，可以就此向上级法院申请复议，赋予了当事人、利害关系人新的必要救济渠道，防止了执行权的滥用，实现了程序正义的本质要求，从而在一定程度上保证了执行程序上的公正，维护了当事人、利害关系人的合法利益。

　　同时，还应注意的是复议审查内容的宽泛性。从条文内容和复议程序的功能上来看，执行复议审查程序应重点审查执行法院对执行异议所作裁定的事实依据和法律依据。但作为当事人、利害关系人程序救济上的最后一道保障程序，复议审查应当全面审查，包括执行法院所采取的执行措施即具体执行方法和手段，以及执行法院执行时应当遵守的法律及司法解释规定的程序，也包括在实施具体执行行为时所作出的裁定、决定、通知等法律文书。要通过这种宽泛性的审查，使复议审查的最终结论获得当事人、利害关系人以及执行法院的认可，从而保障执行案件的顺利推进。

　　（四）执行复议规范了执行机关的活动。

　　在旧民事诉讼法的执行模式中，人民法院的执行工作采用的是“一条龙”式的工作模式，一个执行案件立案以后，一切由执行员包办，如对财产采取强制措施，对妨害执行行为的处罚，对申请执行人和被执行人以及案外人异议的处理，执行款物的交付等都由执行员负责，缺乏应有的监督和制约机制。执行工作过于强调实现申请执行人的债权，忽略了对当事人、案外人、利害关系人合法权益的保护，存在着有损他们的合法权益的可能性，导致人民法院的形象及执行公正性受到社会的合理怀疑。修改后的民事诉讼法，立法机关和最高人民法院不回避问题，吸收了规范执行行为的成果，确定了执行救济制度，完善了执行监督制度，赋予了当事人、案外人、利害关系人有效的救济渠道，增强了执行人员的责任意识，使其在执行过程中，必须依法行使职权，正确采用执行措施；规范了执行救济制度，防止了执行权的滥用，实现了程序正义的本质要求，起到了监督法院和规范执行机关活动的法律功能。于是，程序规则具有了法定性。执行复议程序的启动、运行、裁决必须依法进行。如前所述，只要当事人、利害关系人申请复议，即应启动执行程序，且审查过程要依据法律或司法解释的规定进行，在审查基础上所作的结论即复议裁定应向有关当事人及利害关系人和执行法院送达。

　　二、执行复议制度亦难以避免恶意复议

　　尽管新民诉法的执行复议制度强化了对申请执行人、被执行人、利害关系人的执行救济，赋予其更多的权利，在执行过程中虽强化了对当事人、利害关系人的合法权益的保护，但是不可否认的是，由于这种强化的救济保护，也会使得执行复议制度对执行救济产生些许的负面影响。可以预见在今后的执行实践中有些当事人、利害关系人为了规避执行、拖延执行、损害债权人利益等而滥用执行复议制度，试图逃避执行，达到转移、隐匿财产的目的。这种恶意提出异议的行为不仅会造成人民法院消耗财力、人力、物力等有限司法资源，造成执行效率的低下，损害执行法院的司法权威，扰乱人民法院的正常工作秩序，妨碍社会的公平正文与和谐。此外，一旦被执行人和第三人恶意串通，将被执行人的财产、权利等转移到第三人名下，将会借助该复议制度保护“合法权益人”的外壳，延误对申请执行人的权利保护，使之丧失有利执行时机，造成新的执行难的局面。然而，修改后的民事诉讼法，对这种恶意复议行为，并没有提出相应的制裁措施，恶意复议的情形将难以避免。

　　三、执行复议程序漏洞的弥补建议

　　基于以上认识，笔者认为，执行复议程序是由当事人、利害关系人不服执行法院的执行异议裁定而申请上级法院复议所引起的法定救济程序。在启动执行复议程序后，除作为有权复议的上级法院做到及时受理、及时审查、及时裁定、及时送达、及时结案外，笔者提出如下建议：一是全面审查。执行法院在接到执行书面异议后，应当作全面审查，从执行立案到采取的执行措施即具体执行方法和手段，以及执行中应遵守的法定程序，包括发送给当事人、利害关系人的裁定、决定、通知等法律文书，确保回复裁定的公正性、准确性、严肃性。二是着重教育。执行法院在接到执行书面异议后，如发现当事人、利害关系人存在着规避执行、恶意复议的动机，在查明了事实后应注重教育，消除当事人、利害关系人的侥幸心理，并多作疏导工作，感化当事人和利害关系人，使之服从裁定，减少复议程序的启动。对于执行法院在执行中存在的简单粗暴执行行为当面向当事人、利害关系人做出诚恳的道歉，并予纠正，避免与当事人或利害关系人对抗，作出简单生硬的裁定，激发矛盾，确保执行工作的顺利进行。三是讲究力度。所谓讲究力度，是指两个方面：⑴采取执行措施要得力。即对被执行人或利害关系人可供执行的财产要坚决、迅速、准确地依法采取保全措施，防止财产流失或转移；对被执行人可能规避执行的行为，要坚决依法采取控制措施，防止逃离执行现场，造成执行被动。⑵?对恶意复议制裁得力。如审查发现当事人、利害关系人具有恶意复议的行为，应该比照民诉法第二百一十七条的规定，对当事人、利害关系人予以罚款、拘留，以儆效尤，确保执行复议制度有效运行。　　

　　综上，执行复议制度应以公正、高效为基本原则，兼顾申请复议人的主体情况以及争议的法律关系疑难复杂程度，以实现对当事人、利害关系人的程序救济为主要目的，以书面审查为主要方式，以组织相关当事人的听证审查，到执行法院和执行现场实地核查为辅助方式，切实发挥复议审查程序的功能，使执行复议制度发挥其应有效应，而不要成为羁绊人民法院执行工作的绳索。


（作者单位：新疆兵团奇台垦区人民法院）