中美刑法关于巨额财产来源不明罪之比较研究
　　
　　王能干（xbgx@163.com；QQ:28532012）
　　
　　2008年8月29日全国人大公布了《关于＜中华人民共和国刑法修正案（七）（草案）＞的说明》，其中有关于刑法第三百九十五条“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大，本人不能说明其来源合法的，处五年以下有期徒刑或者拘役”的修改建议，即“将本罪的最高刑由五年有期徒刑提高到十年有期徒刑。”笔者现结合中美刑法中关于巨额财产来源不明罪之有关差异，对此作一粗浅的分析，并提出自己的建议，仅供立法者之参考。
　　一、中美刑法关于巨额财产来源不明罪之比较
　　1、关于巨额财产来源不明是否归罪的比较
　　在我国刑法中，巨额财产来源不明罪是指国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大，不能说明其合法来源的行为。本罪首先规定于1988年全国人大常委会制定的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》，并为1997年修订的新刑法所吸收，规定于贪污贿赂罪一章。巨额财产来源不明罪的犯罪主体为依照法律从事公务的国家工作人员。犯罪客体为复杂客体，既侵犯了职务行为的廉洁性，又侵犯了国家正常的财产制度。犯罪的客观方面具有两个基本特征，一是行为人有与合法收入差额巨大的财产或者支出记录；二是行为人无法说明上述财产或者支出的合法来源。犯罪的主观方面为故意，即明知自己的行为会发生侵犯国家工作人员职务行为廉洁性和公私财产权的危害结果，而希望或者放任这种结果的发生。
　　通过我国刑法的规定就可以看出，国家工作人员拥有与自己的合法收入差额巨大的财产且不能说明合法来源的行为，是可以构成犯罪的行为。
　　在美国刑法中，由于美国具有英美法系“法官造法”的特点，因此对具体的罪名的规定十分繁琐详密，没有如大陆法系的刑法典那样对罪名下一简明的定义，相应的对于类似我国巨额财产来源不明罪的刑法规定也散见于不同的刑事法律之中。1978年，美国颁布了《政府官员行为道德法》，1989年修订为《道德改革法》。这一法律是规范了财产申报制度。它规定，总统、副总统、国会议员、联邦法官以及行政、立法和司法三大机构的工作人员，必须在任职前报告自己的财产状况，上任后还须按月申报。同时，财产申报不只限于申报者本人，还必须包括其配偶或受抚养的子女的有关情况。除在国家安全部门工作或其他不宜暴露身份的官员外，各受理申报的机关均须将财产申报资料公开，供大众查阅复印，以便接受社会监督。对拒不申报、谎报、漏报、无故拖延申报者，各单位可对当事人直接进行处罚。司法部也可对当事人提出民事诉讼，法院将酌情判处1万美元以下的罚款。对故意提供虚假信息的人，司法部可提出刑事诉讼，判处最高25万美元的罚款或5年监禁。
　　通过上述美国的法律规定可以得知，美国刑法主要是处罚财产申报中拒不申报、谎报、漏报、无故拖延申报以及故意提供虚假信息的行为。其处罚力度和中国刑法类似，上限为5年监禁。
　　综上所述可以得知，中美两国刑法都将应当履行说明或者申报巨额财产来源的相关义务人违反了法律规定的行为当作犯罪行为来惩处，所不同的情况是，我国刑法对国家工作人员处以巨额财产来源不明罪的法律依据是刑法第395条，而美国法律的处罚依据则是财产申报方面的相关法律。
　　2、关于财产申报的义务是否作为巨额财产来源不明罪定罪之前提的比较
　　1995年5月25日，中共中央办公厅、国务院办公厅联合发布《关于党政机关县（处）级以上领导干部收入申报的规定》，第一次明确提出对中国官员的收入实行申报。 根据规定，所有的各级党的机关、人大机关、政协机关、审判机关、检察机关中的县（处）以上（含县处级）领导干部，社会团体、事业单位县（处）级以上领导干部，以及国有大中型企业的负责人都必须申报自己的收入。收入申报的项目主要包括工资；各类奖金、津贴、补贴及福利费等；从事咨询、讲学、写作、审稿、书画等劳务所得；事业单位的领导干部、企事业单位负责人承包、承租经营所得。该规定的第六条还规定，申报人不申报或者不如实申报收入的，由所在党组织、行政部门或者纪检监察机关责令其申报、改正，并视情节轻重给予批评教育或者党纪政纪处分。
　　在我国法律制度中，中共中央办公厅、国务院办公厅所发文件不能作为刑法的法律渊源，也就不能作为法院定罪量刑的审判依据。上述关于党政领导干部收入申报的规定，即使违反了也只能给予党纪政纪处分，因此，关于财产申报的义务不能作为巨额财产来源不明罪定罪的前提。对于国家工作人员定巨额财产来源不明罪，并非是因为其违反了财产申报之义务，而是因为司法机关在确凿掌握了其拥有了与其合法收入差距巨大的财产之后，该国家工作人员不能说明合法来源的行为。根据相关司法解释，不能说明合法来源，包括以下四种情形，一是行为人拒不说明财产来源；二是行为人无法说明财产的具体来源；三是行为人所说的财产来源经司法机关查证并不属实；四是行为人所说的财产来源因线索不具体等原因，司法机关无法查实，但能排除存在来源合法的可能性和合理性的。
　　《美国政府道德法》规定，对于拒绝申报和作虚假申报的一般公务员，应对其作出5000美元以下的罚款；若各机关首脑拒绝申报或提供不实的申报资料，则可委请司法部长予以处理，各级政府首脑亦应对其采取适当的人事或其他措施。
　　财产申报制度成为美国政府打击腐败的得力武器。通过审查官员的财产状况，可以及时发现所谓的“利益冲突”。美国法律规定，禁止政府官员参与可能导致公共利益和个人利益实质性冲突的事务。比如，参议院军事委员会认为，在国防部任职的官员，只要拥有每年与国防部做1万美元以上生意的公司的股票，就存在潜在的利益冲突。在批准官员任命前，委员会都可以要求采取适当的措施。
　　也就是说，在美国刑法中，追究公职人员的财产来源不明之罪，其应当履行财产申报之义务是定罪的前提。如果没有财产申报之义务，即使拥有再多的无法说明来源的财产，并且也没有其他犯罪行为的，就不能对其定罪。
　　3、关于巨额财产来源不明罪证明责任分担之比较
　　根据我国刑事法律相关规定，犯罪嫌疑人、被告人一般情况下不承担证明自己无罪的责任，但犯罪嫌疑人、被告人应当如实陈述，只有在例外情况下，犯罪嫌疑人、被告人才应当承担证明责任。这一例外情况就是指我国刑法第395条第1款关于巨额财产来源不明罪的规定。依据该款规定，国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令其说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论，处5年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴。也就是说，对于巨额财产来源不明罪，犯罪嫌疑人负有说明其明显超过合法收入的那部分财产的来源的责任，如果不能说明来源是合法的，则以巨额财产来源不明罪论处。这是典型的证明责任倒置，是犯罪嫌疑人、被告人不承担证明自己无罪责任的一个例外。但是，证明国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入并差额巨大这一事实存在的责任，仍然由司法机关承担。
　　也就是说，在巨额财产来源不明罪的证明责任分担中，司法机关必须证明国家工作人员存在财产或者支出明显超过合法收入并差额巨大这一事实的存在，而犯罪嫌疑人则要承担说明那部分财产来源合法的证明责任。
　　英美法系国家刑事诉讼中，证明责任主要由控诉人承担，但在一定条件下转到被告人身上。按照美国司法制度，证明责任有两层含义：一是举证责任，控告一方为避免驳回诉讼，有责任向法院提出证明被告人有罪的证据；被告一方如果进行否定罪责的辩护时也承担一定得举证责任。二是说服责任，控诉一方为保证法院作出对被告人的有罪判决而进一步反驳辩护所承担的证明责任。此外，在法律推定有罪的情况下，被告人为了驳斥推定，应当举证。但无论如何，被告人的证明责任的范围都是法律明确规定的，而不是任意扩张的。根据这些法律规定，在公职人员巨额财产来源不明行为的追究上，司法机关主要承担的是证明公职人员不按照法律规定申报财产的责任，而公职人员则需要对自己已经如实申报财产这一部分承担证明责任。
　　由此可以看出，我国刑法中关于巨额财产来源不明罪的证明责任和所有其他犯罪行为的证明责任是不同的，是需要被告一方承担相应证明责任的，在美国法律中也是双方互有证明责任。
　　4、关于巨额财产来源不明罪是否单独适用之比较
　　在我国，巨额财产来源不明罪自设立以来没有单独适用过。该罪总是成了贪污罪、贿赂罪的附带罪名，客观上为腐败分子们提供了一个兜底条款，从而使该罪存在着构成要件的独立性和实践上的附随性冲突，这也是该罪存在的不合理之处。
　　巨额财产来源不明罪之所以没有单独适用过，并不是因为巨额财产来源不明罪在构成要件上的欠缺，而是因为巨额财产来源不明的行为总是伴随着国家工作人员贪污、贿赂等犯罪行为的存在而存在，当其他犯罪行为已经查证属实之后，仍然有巨额的财产来源不明。刑法上所说的财产来源不明，并非民法上的所说无主财产，而是推定该部分财产属于国家工作人员所有，但是该国家工作人员拒不说明该部分财产的合法来源。由于该国家工作人员犯有贪污、贿赂等其他犯罪行为的同时，根据刑法确定其巨额财产来源不明罪就顺理成章了。如果该国家工作人员没有其他犯罪行为，仅仅定单独的一个巨额财产来源不明罪似乎有违该罪的本意。当然，我们也不能排除今后会有单独适用巨额财产来源不明罪这一情况出现的可能性。
　　根据美国的法律，公职人员违反了财产申报方面的法律，可以被单独处罚，是否存在其他犯罪行为，并非该罪成立的要件。美国在实行财产申报制后，因巨额财产来历不明而受处理的大小官员不计其数，其中影响最大的是众议院议长赖特违反道德法规案。1989年赖特因在过去10年间先后69次违反国会对议员财产收入的法规而被迫辞职，成为200多年来美国第一个违法贪财而被迫辞职的众议院议长。
　　通过上述比较，可以得出巨额财产来源不明罪在美国是可以被单独适用的，但是其主要表现形式是违反了财产申报的法规，即行为的重点是在财产申报中拒不申报、谎报、漏报、无故拖延申报以及故意提供虚假信息的行为，并不必然推定其犯有其他犯罪行为。在这一点上，和我国的刑法是有很大的不同之处。
　　二、如何借鉴美国经验来修改我国刑法中的巨额财产来源不明罪
　　我国刑法修改巨额财产来源不明罪在即，如何借鉴美国经验来修改该罪的一些内容，需要进行一定的甄别。提高法定刑的上限，增设刑罚的档次，固然是比较好的思路，但是，与其让该罪显而易见的缺陷依旧存在，倒不如从根源上加以防治，即增加国家工作人员财产申报的义务，并在此基础上进一步规范巨额财产来源不明罪。。
　　1、国家工作人员财产申报之义务应当作为巨额财产来源不明罪定罪的前置条件
　　我国虽然有《关于党政机关县（处）级以上领导干部收入申报的规定》这一文件，但由于其并非正式的法律文件，司法机关不能据此来执法。而追究国家工作人员巨额财产来源不明罪的同时，却没有对国家工作人员违反财产申报之义务作出刑罚处罚的法律规定，因此，司法实践中只有当某位国家工作人员在有贪污、贿赂等罪行时，才有可能查明巨额财产来源不明行为的事实存在，而没有被查获的案件数却可能比较多，这既是一种事实上的不公平行为，也对打击这类犯罪行为不利。因此，要追究巨额财产来源不明罪，首先应当制定国家工作人员财产申报方面的法律，象美国法律那样，通过详实的财产申报制度来规范公职人员的义务，这样既可以提高政务公开的透明度，也可以减少公职人员犯罪的几率。当然，在制定财产申报法律时，可以借鉴美国现有的法律，既要规定申报主体，也要规定申报财产的范围以及法律责任。
　　2、巨额财产来源不明罪定罪的客观方面应当是国家工作人员拒不履行财产申报义务的行为，而非拒不说明巨额财产来源的行为
　　存在着拒不说明巨额财产来源的行为，能否一定推知该国家工作人员有罪？这是一个值得思考的问题。根据现代刑事诉讼法关于无罪推定的原则，被告人没有证明自己有罪的义务，公诉机关应当有详实的事实证据和法律依据对被告人提起诉讼。虽然查实国家工作人员有巨额财产，但是公诉机关也没有查明该项财产的来源，就不能将财产来源的证明责任转嫁给被告人，由被告人自己去证明其有罪。如果有法律规定国家工作人员必须如实申报自己的财产来源，那么当国家工作人员有拒不申报、谎报、漏报、无故拖延申报以及故意提供虚假信息的行为的同时，又查获了巨额财产，就可以对国家工作人员不履行或者不如实履行财产申报义务的行为进行定罪处罚。也就是说，司法机关并不是追究其拒不说明巨额财产来源的行为，而是在惩处国家工作人员不如实履行财产申报义务的行为。
　　3、对于已经如实履行财产申报义务仍查明有巨额财产来源不明的行为应当分别对待
　　司法实践中，巨额财产来源不明的行为总是伴随着贪污、贿赂等行为。民众普通对该罪存在的质疑就是国家工作人员不可能说不出巨额财产的来源，一定会清楚的记得每笔财产的收入来源，只有查实了巨额财产的来源，就必定推知该国家工作人员犯罪事实的存在，对其定罪就是合理合法的。笔者认为，巨额财产的来源未必象普通民众想像的那样一定能查个水落石出。打个比方说，在某人家里发现一定量的毒品，而这个人无法说明毒品的来源，司法机关也没有证据证明该毒品的来源是这个人私藏的还是他人栽赃陷害的，是否一定要以私藏毒品罪来定罪呢？当然不能。再来看巨额财产来源不明罪的有关规定。1999年9月16日，最高人民检察院通过的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》将巨额财产来源不明罪的立案标准提高到30万元。根据这一立案标准，国家工作人员构成巨额财产来源不明罪的犯罪数额应达到30万元以上。不满30万元的，不能认定构成本罪，但其非法所得应依法予以追缴。在我国尚没有财产申报法律下，如果国家工作人员来源不明的巨额财产达到30万元以上，就可以立案。笔者认为，在今后，我国若制定财产申报法，那么，国家工作人员已经如实履行财产申报义务，对于仍然有来源不明的巨额财产，如何定罪，应当分别对待。
　　第一种情况是已经如实履行财产申报义务仍有来源不明的巨额财产，并且犯有其他相关的贪污、贿赂犯罪行为的，应当以巨额财产来源不明罪定罪处罚。关于这一点笔者认为我国现行的法律规定并无不妥之处，当然，是否要提高法定刑的上限，可以在相关的财产申报法中加以具体规定。
　　第二种情况是已经如实履行财产申报义务仍有来源不明的巨额财产，但没有其他相关的贪污、贿赂犯罪行为，不能排除是他人栽赃陷害的，不应当定罪处罚，该项财产可以按照法律规定追缴。这里所说的不能排除他人栽赃陷害的情况，笔者认为只有在有举报在先的情况下，或者财产申报监督机关履行常规检查或者司法机关立案处理进行调查后，财产申报监督机关或者司法机关和该国家工作人员几乎同时发现巨额财产的存在。但是要注意的是，该项财产可能是其银行帐号上的款项，也可能是其他种类的财产。如果国家工作人员本人发现该项财产的时间在先，司法机关立案处理的时间在后，并且存在着较大的时间差，仍然可以按照隐匿财产不报的行为进行处理。
　　三、结语
　　虽然中美刑法之间存在着较大的差异，隶属于不同法系，但是他山之石，可以攻玉。美国刑法关于财产申报制度之健全，规范的详细，是借得我国刑法借鉴的。共同打击职务犯罪，是全球面临的重大课题。只要我国刑法从财产申报等方面进行了规范，特别是堵住了巨额财产来源不明罪这一所谓“口袋罪”上的漏洞，就一定能够更好的规范国家工作人员的职务行为，使其更好的服务于人民的利益。
　　
　　参考书目：
　　张明楷著：《外国刑法纲要》，清华大学出版社，1999年版。
　　周振雄著：《美国司法制度概览》，上海三联书店，1999年版。
　　张明楷、黎宏、周光权著：《刑法新问题探究》，清华大学出版社，2003年版。


美国民事诉讼中证据开示的范围

编译：周成泓

在民事诉讼中，“开示”一词包括诉讼当事人或潜在当事人收集、保存各种诉讼信息的方法。 在历史上，开示程序并非诉讼程序不可缺少的一部分。 诉讼当事人从诉辩书中获知对方的基本观点（outlines）之后，就利用其所能利用的一切私人调查手段以尽力证明、支持己方观点，反驳对方。 在普通法上，开示限于要求详细陈述之申请（bill of particulars）的动议，这种动议仅能被用来要求原告提出其进行诉讼的详细理由(items of account)。为了获得其他信息，当事人可以提起一个独立的衡平法上(in equity)的诉讼，请求法院颁发开示令(bill of discovery)。据此开示令，当事人可以揭示案件事实以支持己方向法院提出的证据及辩论(case)，但是当事人不能利用开示令来询问对方当事人在法庭审理中可能得到的证据。[1]如此一来，许多诉讼当事人就不能知晓对方在法庭审理中所持观点及证据。
随着历史的向前推进，虽然获取案件信息的方法已经有了很大发展。 但是，直到1938年《联邦民事诉讼规则》第26—37条颁发后，开示程序才成为诉讼程序的一个重要组成部分。开示程序的这些规则实际上对美国的司法(practice of law)进行了一次革命。 在整部《联邦民事诉讼规则》中，它们是被仿行得最多的，几乎每个州都采用了一套类似的规则，允许进行广泛、彻底的开示。
现代开示程序具有三个主要目的：首先，保全以后可用于法庭审理的相关信息。 联邦法院最早的开示程序就是为此目的而设计的。 例如，某位证人患病或者身体虚弱，或者将要在法庭审理时出国，这时，就可以对该证人录取证言以保全它，在后来的庭审中该证言便可以作为证据使用。 开示程序的第二个目的是明确讼争双方的争点。 通常，如果某人仅仅参看诉辩书，他就会看到很多实际上并不存在的事实纠纷。 开示程序可以被用来确定真正的争点，以使当事人可以集中精力收集与争点有关的证据。 最后，现代开示程序允许当事人获取有关信息，这些信息可以用来发现与争点有关的可采性证据。 由此可见，研究证据开示的范围具有重要的意义。
一、开示的一般范围
在《联邦民事诉讼规则》和类似的州惯例作法（comparable state practice）中，开示的范围相当广泛，只要不属于保密特权(privileged)事项并且与诉讼标的(subject matter)有关的信息均可予以开示，而不管该信息是否会在法庭审理中被采纳，只要通过该信息的收集人们能够合理地预测将导致对可采性证据的发现(discovery)即可。
当代有关开示范围之规则（provisions）的一个关键部分(key passages)是开示范围扩及于未决诉讼(pending action)中的“任何与诉讼标的有关的事项。”此条款(clause)成为一次要求通过缩小开示范围以改革开示规则(provisions)之改革计划的焦点。[2]
现在，“适当性”(relevance)被解释得十分广泛。正如已指出的那样，开示其本身并非必然可采的事实被认为是适当的，只要该事实可用以发现可采性证据。[3]例如，一方当事人不仅可以获取与事件目击证人(eyewitnesses)之姓名有关的信息，也能够获取有关同该些目击证人说过话或者是看见过该些目击证人之人的信息。 因此，当事人可以要求开示有关传闻陈述(hearsay statements)以及诸如此类的信息，只要该类信息可以帮助申请方(inquiring party)获取与案件有关的其他信息。出示（disclosure,其意为‘不经对方当事人请求而主动开示’）对方当事人所欲证明的事实以及获取信息以支持己方的证据和辩论，均被认为是适当的。[4]顺着这条思路，人们通常认为可以为控告(impeach)一位可能被相对方传唤(called)的证人而搜寻信息。不过，在一些情形下，法庭会对当事人提出控告程序的义务予以限制。至于 什么情形才构成控告，则是一个难以回答的问题。必须明确的是，在案件中，要予以证明的有关此问题的证据，即使同对方当事人提出的证据相矛盾，仍不构成控告。后者仅仅是指证据对案件毫无价值，相反却表明证人证言不可靠。 既可以用来控告证人又可以用于帮助法官裁定案件中的争点问题的证据，必须纳入公开出示的范围。
传统的关于开示程序的观点是,一方当事人无法探求到对方律师的审判策略(trial tactics)， 例如，人们通常认为，询问哪位证人将被传唤以及将以何种特别的顺序(particular order)予以传唤，是不合适的。这些问题与可以被用来发现可采性证据之信息的出示无关。至少在联邦法院，起码在法庭审理前30天这种观点被自动出示(automatic disclosure)下列事项所替代：证人的身份、诉讼文书、以及其他准备在庭审中提出的证据、或者任何其庭外笔录证言准备在庭审中使用之证人的身份。[5]
如何对待保单范围(insurance policy limits)的开示，是开示程序中的一个专门的问题。目前，在联邦法院以及很大一部分州，当事人不仅可以发现有关被告所投保的潜在责任的事实，还可以发现保单所载金额范围。通常，这种信息并不能导致发现可采性证据，因此，一些法院最初裁定其开示是不适当的。然而，由于保单的存在及其所保范围对案件的解决具有重要意义，出示就受到极力鼓励，而且在一些对开示范围施以了限制的司法区，存在一些特别规则，明确准许进行这种信息的开示。 这种做法被以下事实所进一步证明为恰当，即保单范围的出示并未严重侵犯诉讼当事人的个人隐私。因此，顾及到在现实基础上解决争议的愿望，人们通常认为这种开示应当被允许。
如果为了使诉讼得到合理的解决，被告人保单的金额范围可以被开示，那么基于同一目的，人们有足够的理由认为被告人的一般财务能力也可以开示，尤其是当被告人是自我投保(self-insured)时。不过，与保险不同，一般地要求开示被告人的资产情况会太多地牵涉到侵犯个人隐私而一般为法庭所不允许。此类信息被认为不具有相关性，也没有特别规则用以解决这一问题。当然，在有些情况下，当一方当事人的财务状况成为案件中的争点问题，这时，该当事人的财务稳定性(financial standing)和财务能力就直接与案件相关，因而相关信息是可以被开示的。 这可能发生在，例如，当要施行惩罚性赔偿时， 事实审理者必须将判偿(award)与被告的支付能力联系起来，以确定一个恰当的“惩罚”程度。[6]
二、诉前开示程序的开示范围
上文已经谈到， 开示程序的基本目的之一是当潜在证人患病或者身体虚弱，或者在将来的法庭审理时无法找到时而进行证据保全。 这种开示可以发生在诉讼提起之前。生活中有这样的情形：由于条件不成熟，潜在的原告无法提起诉讼，但是将提出的本案的关键证人即将死亡。有鉴于此， 现代开示程序规则规定了一个可以使此类证言得以保全的方法。
不过，这里存在一个难题，即诉前开示仅仅被用作查明(ascertain)事实而非进行证言保全的范围如何确定？此外，如果允许进行诉前开示，是否开示只限于查明这种事实，该事实是否将会在后来的法庭审理中被采纳为证据？
对此，法院并没有给出一个明确的答案。这部分是由于这种情形很少见，部分是因为在诉讼提起之前很难准确地确定哪些事实具有相关性，哪些事实不具有相关性。因此，即使仅仅是要达到保全证言这一基本目的，也必须容许偏差存在。
许多司法区颁布了一些规则，允许一方当事人出于准备民事起诉状(complaint)之目的而于起诉前揭示信息。[7]不过，几乎所有的法院认为，不能将它只作为判定某一案件是否存在的方法。除非、并且，以及直到可成立的诉讼之存在得以明确，开示是被禁止的。出于这个结论之故，这些关于诉前开示程序的特别规则的价值是有限的。如果法院允许原告提出这样一份诉状，只要它不足以对抗异议或驳回申请，就可以根据诉讼开始后开示所获取的信息进行修正，那么也可以获得这一结论。[8]在即使原告提出一份有缺陷的诉状，亦允许其进行有关本案一般主题事项的开示这一点来说，规定开示只能在诉讼开始之后才能进行并没有什么害处。
三、不能予以开示的事项之一：保密特权事项
所有的司法区均规定诉讼当事人不能通过开示程序获知保密特权事项。 所谓保密特权事项，是指证据规则所认可的保密特权范围之内的信息。请求保密特权的当事人有对其存在进行确证的责任。此类事项被排除于开示范围之外是旨在保护处于特定关系之中的个人的隐私权，这些事项包括律师与委托人之间 、医生与患者之间 、牧师与忏悔者之间 、丈夫与妻子之间 的保密特权，以及存在于某些特定的司法区的类似的保密特权。具有保密特权关系的人们无需披露他们之间的交流。促进这些关系之中的信任被认为是比为诉讼之目的而允许充分接触更为重要的事情。
此外，还存在一些证明上的限制，诸如反对自我归罪特权， 配偶一方不为反对另一方而作证的特权， 不披露机要的警察信息提供者(confidential police informants)之身份的特权。这些信息在任何时候都不能因为法院或是任何一个政府部门强迫而予以披露。作为一项政策，它对相关人员的保护被认为较之以由于该信息没有开示所致的任何损害更具有价值。立法者们认为强迫某人作证从而反对自己太具威迫性，并且将这种理念扩展及调整配偶之间关系的立法。 至于需要保护警察信息提供者的身份不被泄露则是源于这样一种信仰，即只有这种秘密得到保护，警察才能够获得一些关键信息。[9]
最后，时下保护第三人(third persons)的隐私愈发受到人们重视。在这一领域，一个“半截子的保密特权”(semi-privilege)似乎正要发展为制止开示可能侵害案外人隐私的有关信息。故而，例如，在一起由死者丈夫提起的非法致死案(wrongful death action)中，被告律师请求开示原告的婚外情(extramarital affairs)，法庭应当命令原告对此予以答复，不过，作为非本案当事人之情妇的姓名、地址以及电话号码并不需要予以披露。
四、不能予以开示的事项之二：“律师工作成果”规则
在联邦初期主动开示程序规则以及类似的州规则中，并未规定对为诉讼做准备而进行的信息开示予以限制的条款。但是，在该规则施行后不久，一个与开示相关的问题开始凸显。一位律师，为了确认其已考虑到了所有相关问题，便会向对方当事人送达一套质问书(inquiries)，以查寻对方当事人或其律师所收集的与案件有关的信息。1947年，在著名的Hickman v. Taylor一案中， 最高法院裁定如下：在缺乏出示需要之时，对方当事人不得要求开示律师在为诉讼作准备时所获得的信息——这就是所谓的“律师工作成果”规则。它基于这样一种理念，即每一位律师应当可以自由地调查所有案情，不管对其委托人有利与否，而不必担心对方当事人从中获取对已方不利的事项并将之用于诉讼；应当鼓励每位律师调查案情(case)，而非消极以待对方律师做所有的调查工作。[10]
律师工作成果规则并没有立即得到普遍认同，好几个州并没有遵循Hickman一案的判决，而是仍适用它们自己的开示规则。直到1970年，在联邦法院系统中，调整对上述事项进行调查的《联邦民事诉讼规则》第26条B款第3项才予以颁布。许多州采纳了该规则，并对自己的相关规则进行了修改。[11]因此，开示程序的律师工作成果规则是当今一个至为重要的规则，对它的适用范围进行探讨很有必要。
首先，应当将律师工作成果规则与保密特权事项规则之间的区别予以分清。保密特权信息是完全免于开示，而不管对该信息的需要是多么的强烈。 为预防诉讼或庭审而收集的信息也可免于开示，但是这种免除让位于请求方的出示需要。根据律师工作成果规则，律师的内心感想(mental impressions)受到最高程度的保护。但是，正如我们将看到的那样——至少部分出于充分出示的需要——即使这种内心感想也是可以被披露的。因此，在适用律师工作成果规则时，常常需要平衡当事人相互竞争着的需要，并考虑这些相关材料是否完全属于最初导致适用该规则的利害考虑范围。
最基本的原则是，为预防诉讼而由律师准备的任何摘要(notes)、工作文件、备忘录、或者类似材料，均免于开示。对在诉讼成立之前而准备的文书和材料的保护是存在某种不确定性的：如果该信息的制作没有考虑到潜在的诉讼的话，则它不受保护，这一点是明确无疑的；但是如果虽然诉讼可以预料却没有诉讼请求被提出，就产生了一个问题：在律师“认为诉讼具有真正的可能性，并且这种认为……是客观合理的”的情况下，这种保护是可能存在的。
令人感到有点奇怪的是，这个书面的(written)联邦律师工作成果规则仅仅涉及文书及有形物体，而不包括律师收集的以书面形式反映出来的信息。在Hickman案中，最高法院评论道：要求律师就他关于某案的内心感想或者想法以及意见作证，这的确是一个麻烦的问题。 如果一位律师被要求总结某事件目击证人的口头陈述，然后对方当事人利用该律师在庭审中的陈述控告证人，而该证人却是该律师传唤出庭作证的，这的确是一件令人感到有些荒唐的事情。[12]显然，非书面物品需要律师工作成果规则予以保护。将工作成果规则扩展至书面物品的主要争论是，除非进行这种扩展，否则律师就有强烈的诱因不记下任何东西，并且规避保存证人的书面陈述(written accounts)。因此，毫无疑问，现在的律师工作成果规则已扩展适用于非书面物品及书面信息。
进一步来说，现行联邦民事诉讼规则给下列信息以极为周到的保护：律师或者当事人的其他代理人关于本案的内心感想、结论、意见或者法律理论依据，[13]而不管这些信息具有书面还是非书面形式。这反映了Hickman案法庭为下列需要所作的尝试，即允许律师为案件做充分准备，而无庸担心对方坐以等待并在最后一刻利用其工作成果。
另外一个关于律师工作成果规则适用范围的问题是，它是否保护了当事人或者保险代理商，或者会计，或者类似的顾问，而非律师，为预防诉讼而获取的信息。Hickman一案没有回答这个问题。在司法实践中，虽然一些法院对这种信息进行保护，使其免于被开示， 但其他法院并未这样做。 那些采纳了律师工作成果规则，将之作为其开示规则一部分的司法区，通常以肯定的方式解决了这个问题，其方式是：把当事人和非律师代理人纳入到该规则的调整范围之内。将保护范围进行扩展的政策考虑是，如果没有这种规则，为免于其报告(reports)被开示，律师就有责任做所有的调查工作，而得不到他人的帮助。这样做的结果十分令人讨厌，因为它使律师做非法律性工作时，既低效且不经济。既然该规则的最终目的是促进每一方当事人为己方的证据和辩论而进行充分调查，扩展该规则的适用范围到为预防诉讼而为当事人工作的那些人，这应当是十分合理的。
律师工作成果规则的一个例外是，允许任何当事人获取他自己陈述的复印件。这个例外被这样一个事实所确证，即一方当事人的陈述经常可以由对方当事人在诉讼中用作直接证据，而不管做出该陈述的当事人是否被传唤到证人席上作证。由于该陈述很可能对事实审理者产生很大的影响，故阻止做出该陈述的当事人在庭审前对之进行审查是不公平的。
应当注意到，按照《联邦民事诉讼规则》26(b)(3)和各州的相应规定，任何非当事人证人可以获得一份交给一方当事人或者律师事务所的先前陈述的复印件，即使如果不是这样该陈述也是受律师工作成果规则保护的。规定这个例外的理由是，证人可以避免在法庭审理中，当面对与给出的证言不一致的陈述时所产生的尴尬。 对许多人来说，这个特别的例外规则似乎未被证实是正当的，并非每一个州都认可它。[14]
与当事人的陈述不同，证人的陈述只有当它与出庭作证之证人的证言不一致时，方可以在法庭上用来控诉某人。允许利用一个不一致的先前陈述来控诉证人这一规则的目的，正是在于帮助事实审理者判断证人是否在法庭审理中讲了实话。在不同时间说不同话的证人所面对的尴尬算不上是为该信息付出了太高的代价。因此，是否需要提供接触这种陈述的机会仍不明确。
然而，更为重要的是，这个例外规则常常遭到滥用而导致不公平。假设证人已经给了一方当事人一份陈述，然后对方律师要求获得该陈述的复印件，但是被以律师工作成果为由拒绝了。按照联邦民事诉讼规则，请求方律师可以通过要求证人从对方当事人处获得一份其陈述的复印件，然后将之交给他，从而切断了律师工作成果规则的保护。更为糟糕的是，这种方法只能用于当证人对寻求开示的律师持友好态度从而愿意对该请求进行合作之时。是否允许开示要依当事人或律师对证人友好与否来决定，这不能不说是一件令人遗憾的事情。
即使支持不开示的政策十分强有力，由律师工作成果规则所提供的保护也不是绝对的。 除了刚才提到的例外规则以外，所有受律师工作成果规则保护的其他信息常常要被开示，如果请求方当事人提出了开示该信息的充分理由。
但是究竟什么才构成这种充分理由呢？在Hickman V. Taylor案这样的情形下，是很少存在充分的理由的。如果一方当事人想知道证人所了解的事实情况，并且如果该证人拒绝接受非正式谈话，该当事人通常可以传唤该证人，举行收集庭外笔录证言的听审，强制其宣誓后披露有关情况。因此，请求方当事人在未能证明证人，也许是因为死亡、年老、或者身体虚弱将难以找到时，就没有必要撤销与该信息一致的保护。[15]其他情况下是否构成充分的理由要视案件的具体情况而定。
在一些州，律师工作成果规则不适用于披露律师之感想、结论、或者法律意见的任何材料。这种材料在任何情况下都不可被开示。不过，联邦律师工作成果规则以及采行该规则的州似乎并未明确禁止这种开示，该规则规定，在一定程度上，法院应当防止开示该事项。[16]该规则是否意在于成为一个绝对的禁止性规定，或者在该信息应该被开示以前仅仅要求最大可能的必要性，这一点并不清楚。
一般来说，律师的感想和意见可以被排除在对开示请求的答复之外，而不会严重限制相关信息的开示。不过，如果采用绝对限制的办法，将会造成严重的不公平。例如，如果一位律师有理由相信，对方当事人最终大概能够说明开示证人重要陈述的必要性，获取该陈述的律师可能会以问答的方式这样做，形成一种只要求回答“是”而不要求答案的问题。对此，有人争辩道，该陈述在任何情况下都不能被披露，因为律师的问题必然导致披露关于证据和辩论的感想和意见，并且只有这种答案也没有价值。将“律师意见”限制规则应用于防止这些情况下的必要的开示，似乎是不合适的。
正如上述分析所表明的那样，律师工作成果规则不能被用来隐藏证据或者避免案件事实的披露。只有为庭审准备而收集信息之人的想法、看法和意见才受到保护。因此，如果一位当事人将他所知道的所有案件情况告诉了他的律师，该律师就不必披露该信息，但是该当事人在受到直接询问时，就必须披露。与此相似，某位律师拟定了一份合同这样一个事实，而诉讼基于该合同而提起，并没有使该合同本身成为律师工作成果的一部分，该律师不能拒绝将之交给对方当事人以供审查。 一方当事人不能拒绝开示还未披露的目击证人的姓名，即使其为获取这一信息花费了大量的时间和费用。[17]
五、专家信息的开示问题
在大量的案件中，当事人会聘请专家帮助其为案件庭审做准备。一望便知，律师工作成果规则看来包括了专家，正如其包括了当事人以及协助律师的保险代理人。的确，就专家来说，保护的需要似乎更为迫切，因为如果专家提交了一份不利的报告，该报告在庭审中可以被对方当事人用作证据，这将给聘请该专家的当事人带来负面影响。除非确信专家提交的任何报告均无害处，否则没有人会聘请专家，籍此可以防止对方当事人或其律师获得关于本案证据和辩论的评价。
不过，这种状况已经大为改观，如果聘请专家的当事人决定传唤该专家出庭作证的话，此时，对方当事人必须具备一些查明专家可能会说什么的方法。的确，对方能够接触这类材料较之接触普通目击证人可能做出的陈述更为重要。专家的想法和意见可能基于其专业训练的种类，也可能是基于构成其专业技术的某些假设。对方当事人必须能够确定这些假设是什么，以便在庭审时反对它们。因此，各种不同的专业化的规则就逐步发展起来了，这些规则旨在使当事人或其律师有机会接触庭审前收集的专家信息。[18]
首先，当某位专家是一个案件的重要事实的目击证人，或者是诉讼一方当事人时， 则与诉讼前被聘用不同，其不受律师工作成果规则的保护。因此，对事故受害者进行治疗的医生可能会被问及诸如此类问题：伤员的情况、治疗的性质、以及其他类似的事项。对开示的限制仅仅限于所搜寻的信息属于特权事项之时。
有关医疗检查过程中所收集证据的特殊规则也逐渐发展起来了。在现代开示规则之下，一方当事人，如果其精神或身体状况处于争议之中，可以被要求接受由对方当事人聘请的一位或几位医生的检查。[19]被检查的当事人可以要求并获得检查医生所制作之报告的复印件，不过，作为交换，其也必须提供己方医生所制作的涉及相关事项之报告的复印件。此时，有关诉讼前所聘专家之开示程序的一般规则不予适用。
但是在后者领域之外，被聘以为庭审提供帮助的专家，根据其是否被传唤出庭作证而予以不同对待。开示程序规则一般要求将为庭审之备而留聘之专家的事实和意见予以开示，而不被要求作证的专家(non-testifying experts)——与一般律师工作成果所持观念一致——可以受到限制开示范围的保护。[19]
在州一级法院，关于专家信息开示的典型条款是基于《联邦民事诉讼规则》26(b)(4)的一个早期版本，该版本现已发生了很大的改变， 并且与此有关的一些案例也得到了阐释。按照一般的州规则，如果聘请专家的当事人欲传唤该专家出庭作证，该方当事人就必须答复其书面质询，表明该专家出庭作证的主题事项，给出所要表述的事实和意见的主旨，以及每一意见之理由的概述。考虑到一方当事人充分理解对方专家证言之性质的需要，这种接触就经常可能限制得太严。因此，一些州便授权一方当事人提取专家的庭外笔录证言，而无需寻求法院命令。 在其他州，法院有权命令进行附加的开示，诸如庭外笔录证言的提取和书面意见的披露。问题在于何时进行附加开示才为适当并没有一个标准。在一些较早的案例中，法院将开示限制在对书面质问书的粗略答复上，这种答复只给出了专家证言的十分粗略的概要，而没有提供足够的细节以告知对方当事人专家意见的根本基础。[20]对一方当事人知悉另一方当事人所聘准备出庭作证之专家的意见的性质和基础的能力进行限制，并没有得到承认。
1993年联邦开示程序规则对拟出庭作证之专家的规定作了大幅度修改。在一个明确的时间期限内，通常是不少于庭审前90天，一方当事人必须自动向本案的其他当事人披露任何此类专家的身份，并必须提供专家所准备并签名的书面报告。[21]该报告必须包括专家意见及其基础和理由，从而也必须包括该意见所立基的任何数据或信息以及任何用于支持该意见的物证。而且，该陈述必须列举该专家的各种证书、其近十年来的出版物、近年来该专家出庭作证的其他案件，以及本案中对该专家意见已付或拟付的补偿金。在这种报告得到提供后，任何当事人可以对其专家予以解职， 并可以通过其他开示手段获取其他专家的信息。[22]
当准备出庭作证的专家证人没有在诉讼之前被聘请，这时应如何适用规则是一个在联邦法院有争议的问题。就拟传唤专家之当事人必须披露该专家的身份，这一点已达成共识。但是问题在于，是否该专家必须提交报告，即使当事人要提供意见证言。大部分判例并不要求必须提交报告，只要该证言没有超出该专家作为一名证人的评论范围，并且其意见立基于这些评论。因此，一位提供治疗的内科医生不会被认为是为诉讼而聘请的专家，如果该医生描述了伤员的伤情和治疗，并且基于此提出了关于致害原因及康复治疗措施之意见的话。[23]如果该医生超出了作为一名证人的评论范围而提供了基于事实而非那些在护理和治疗过程中查明的情况的意见，则其成了“留聘”专家，要受到那些规制诉讼前所聘人员之规则的约束。
在诉讼的通常进行过程中，当对方当事人不打算传唤专家证人出庭作证时，当事人被禁止要求开示对方当事人所聘专家的意见或者调查结果以帮助其为诉讼做准备。不过，关于此规则有一个例外，即情况特别致使对于寻求信息之当事人来说，获取己方专家意见为不可能或十分不可行。[24]这可能发生在诸如此等情形，即当事人聘请了唯一可能得到的专家，或者当事人所聘专家有机会研究这样一项特别的证据，而该证据在对方专家有机会对之进行检验之前就已遗失或者毁坏。有判例裁定认为，当获取双联式证据（duplicate opinions）变得“司法上禁止”时，开示便是适当的。