澳门


第40/99/M号法令

八月三日

商法典


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现核准之《商法典》系对规范商业活动之私法法律制度本地化及现代化之需要作出响应。
随着本法典之制定，本地区法例将发生根本上之改革。一八八八年之《商法典》生效已有一百多年，单就时间因素看，即可明了，该法典已不能切合本地区之经济发展，亦未能迎合赋予企业主及企业适当法律框架之需要。
一八八八年之《商法典》，系于工业革命全盛时期制定，建基于个人主义及自由主义之理念上。
近一个多世纪以来社会深受科技及信息革命影响，这方面之丰富多变之经历，在现核准之法典中必然有所反映。无可否认，在市场竞争之环境下，私人经济活动，对社会之进步作出了无可取代之贡献，但亦须关注社会公义方面之不可拒绝之要求。
因此，本法典对法律未有规范或仅以附随方式规范之情况作出详尽规范，从而消除疑义及争议。
制定《商法典》时，并无忽略延续现时法律所定之解决方案，亦尊重由学说及司法见解形成之法律传统。本法典从罗马日耳曼模式之最现代之商业法例，尤其从与本地区之法律体系较为接近之法例中，吸取了启示及经验；鉴于澳门处于亚太地区，《商法典》亦必然吸收了盎格鲁撒克逊模式法律体系之经验。此外，商法之规定在国际层面上亦日趋统一，甚至有人提倡新商事惯例，而《商法典》正试图根据本地区之利益及特殊情况体现出此趋势。
本法典将商业企业确定为基本概念，并以此建立商业活动之整套新规则。除商业企业外，商业企业主此概念亦占有特别重要之地位。就重要性而言，此两概念所扮演之角色与一八八八年之《商法典》之商行为及商人之概念相同。在新法典中虽然仍存有商行为及商人之概念，但该等概念已处于次要之层次。新法典在此方面亦跟随了最现代之比较法之趋势，从而使本地区立足于最现代化之商法体系之列。
由于将商业企业确定为新商法体系中之基本概念，因而新法典须有另一体系架构，在该架构中，关于公司之规则，以及关于合营企业之经营或企业经营之合作之其它方式之规则独立成卷，另外，引进之债权证券规则亦构成完整一卷。
本法典以创新方式对商业企业及以商业企业作为标的之法律行为，加以特别规范，订定了对企业之所有权，关于此所有权，不应将之缩减为使有关主体得以处分在各时刻构成企业之全部及每一财产之多项权利，亦不应将之与此等权利混淆。某些至今仍完全得不到保障之情况，或仅透过附属规定，例如不正当竞争之规定，而得到并不足够之保障之情况，均可透过上述解决方案得到保障。
对于私法之主要经济参与人（公司），本法典作出适当规范，务求简化及减省设立公司之程序，使公司运作有严格之规律及高度透明度，并引进了企业主间合作之新概念。
本法典规范了本质上假设有企业参与或以企业之参与为前提之合同，并将商法与民法中就同一类合同作出之相同规定减至最少，以简化私人经济活动之法律制度。
以概括性规范制定债权证券规则，为本法典值得指出之另一创新之处。本法典中，债权证券被确定为一法律概念。
除债权证券之总论外，本法典纳入了统一汇票本票法及统一支票法。此做法纯粹属形式上之选择，目的在于将商业营运之主要法规集中起来。
基于此；
经听取咨询会意见后；
总督根据《澳门组织章程》第十三条第一款之规定，命令制定在澳门地区具有法律效力之条文如下：
第一条
（《商法典》之核准）
核准附于本法规公布之《商法典》，此法典为本法规之组成部分。
第二条
（开始生效）
一、本法规及由其核准之《商法典》，自一九九九年十一月一日开始生效。 *
二、然而，本法典不适用于其开始生效日在法庭待决之诉讼。
* 已更改 - 请查阅：第48/99/M号法令
第三条
（废止性规范）
一、废止与《商法典》所规范之事宜相关之一切法例，尤其废止下列法例，但不影响下款之规定之适用：
ａ）一八八八年六月二十八日律令核准之《商法典》第一条至第四百八十四条，该法典系透过公布于一八九四年四月二十七日第16期《政府公报》副刊之一八九四年二月二十日命令延伸至澳门适用；
ｂ）一九零一年四月十一日法律，该法律系透过公布于一九零六年六月二日第二十二期《政府公报》之一九零六年四月二十二日皇室命令延伸至澳门适用；
ｃ）公布于一九零二年一月四日第一期《政府公报》之一九零一年六月十二日法律；
ｄ）公布于一九零二年一月四日第一期《政府公报》之一九零一年十月十日命令；
ｅ）公布于一九一一年七月十五日第二十八期《政府公报》之具法律效力之一九一一年五月二十四日命令；
ｆ）公布于一九一三年十月四日第四十期《政府公报》之一九一三年八月二十二日第41号训令；
ｇ）公布于一九二三年四月二十一日第十六期《政府公报》之一九一五年九月六日第394号法律；
ｈ）公布于一九二七年四月三十日第十八期《政府公报》之一九二七年一月十二日第13004号命令，该命令系透过公布于一九二七年三月二十六日第十三期《政府公报》之一九二七年二月一日第13115号命令延伸至澳门适用；
ｉ）公布于一九二八年九月一日第三十五期《政府公报》之一九二八年六月二十五日第15623号命令，该命令系透过公布于一九二八年八月二十五日第三十四期《政府公报》之一九二八年七月九日第15682号命令延伸至澳门适用；
ｊ）公布于一九五八年六月十四日第二十四期《政府公报》之一九三一年三月二十一日第19490号命令；
ｌ）一九三一年四月二十一日第19638号命令，该命令系透过公布于一九三一年九月二十六日第三十九期《政府公报》之一九三一年八月十九日第20235号命令延伸至澳门适用；
ｍ）公布于一九三零年三月二十二日第十二期《政府公报》之一九三零年二月十七日第17969号命令；
ｎ）公布于一九四一年十一月二十二日第四十七期《政府公报》之一九三九年八月十七日第29833号法令，该法令系透过公布于同一期《政府公报》之一九四一年六月七日第9811号训令延伸至澳门适用；
ｏ）公布于一九六八年十二月二十一日第五十一期《政府公报》之一九六八年十二月五日第48744号法令；
ｐ）公布于一九七二年四月二十二日第十七期《政府公报》之九月二十二日第397/71号法令；
ｑ）公布于一九七二年九月三十日第四十期《政府公报》之五月十日第154/72号法令，该法令系透过公布于同一期《政府公报》之九月十四日第534/72号训令延伸至澳门适用；
ｒ）公布于一九七四年九月二十八日第三十九期《政府公报》之十一月八日第598/73号法令；
ｓ）公布于一九七四年二月九日第六期《政府公报》之十二月二十一日第679/73号法令，该法令系透过公布于同一期《政府公报》之一月二十六日第49/74号训令延伸至澳门适用；
ｔ）六月二十五日第31/83/M号法令；
ｕ）三月九日第11/87/M号法令；
ｖ）四月三日第24/89/M号法令第九条第二款；
ｘ）七月六日第4/92/M号法律第二条及第三条；
ｚ）七月五日第32/93/M号法令核准之《金融体系法律制度》第一百一十条； *
ａａ）九月二十日第52/93/M号法令；
ｂｂ）十一月六日第56/95/M号法令第七十九条及第八十条；
ｃｃ）四月一日第16/96/M号法令第四十九条至第五十三条。
二、《商法典》之规定，不废止对其规范之事宜订定特别制度之法律规定。
* 请查阅：更正
第四条
（关于汇票、本票及支票之公约）
一、公布于一九六零年二月八日第六期《政府公报》副刊、制定《统一汇票本票法》之一九三零年六月七日日内瓦公约，纳入《商法典》成为其第一千一百三十四条至一千二百一十一条。
二、公布于一九六零年二月八日第六期《政府公报》副刊、制定《统一支票法》之一九三一年三月十九日日内瓦公约，纳入《商法典》成为其第一千二百一十二条至第一千二百六十八条。
第五条
（在汇票、本票及支票上之利率）
在澳门签发及付款之汇票、本票及支票之持票人，对于迟延付款，仍得继续请求按法定利率计算之相应于迟延期间之损害赔偿。
第六条
（对已废止或纳入之规定之援用）
法律或合同规定援用经本法规废止或纳入之法律规定时，视为援用《商法典》之相应规定；但基于对法律或合同规定之解释而应采用不同解决方案者除外。
第七条
（对《商法典》之修改）
一、将来对《商法典》所载规定之一切修改，均成为《商法典》之组成部分，该等修改应在适当位置作出，以替换原条文，删除应删除之规定或增加有必要之规定。
二、对汇票、本票或支票之规定所作出之任何修改，仅于有关国际公约容许修改之范围内，在澳门产生效力。
第八条
（关注委员会）
总督委任由法律工作者及企业主组成之委员会，于《商法典》生效首五年内跟进其适用情况；该委员会负责接收旨在完善《商法典》之意见，并将其认为有利于完善《商法典》之措施向总督建议。
第九条
（时间上之适用）
《商法典》之规定对过去事实之适用，须遵守《民法典》第十一条之规则，但对该等规则须按本法规以下数条之规定而作出变更及解释。
第十条
（不容许之合同条款）
一、受《商法典》规范且于其开始生效前订立之合同，如有《商法典》所不容许之条款，则视该等条款自动由《商法典》之强制性规定取代，但得适用有利于该情况之候补性规定。
二、如为公司，上款之规定并不影响法律所承认之股东决议修改公司合同之权力。
第十一条*
（商业名称之继续使用）
商人得继续使用其在本法令开始生效日已合法使用之商业名称。
* 已更改 - 请查阅：第6/2000号法律
第十二条
（自然人商业企业主所设立之一人有限公司）
一、自然人商业企业主得于本法规开始生效日起一百八十日内设立一人有限公司以经营其企业，无须因财产移转而缴付任何费用。
二、如因构成企业之财产之性质而须以公证行为设立公司，公证手续费减至五分之一。
第十三条
（商业形式之合伙）
一、如商业形式之合伙有意不受《商法典》所规定之新制度规范，应自本法规开始生效日起九十日内注销其在商业登记局之登录，并从其商业名称中删除表示以往所选之商业形式之附称。
二、如上款所指期限届满而未作出所规定之任一行为，则按《商法典》第一条ｂ项之规定，该合营组织视为商业企业主，并须承担因此而生之一切后果。
第十四条
（对公司之提述）
在法规中对公司之提述，视为对新法典所载之公司之提述，但根据该等法规之解释，仅应适用于所营事业为经营商业企业之公司者除外。
第十五条
（一人多票）
一、本法规开始生效前依法设定之一人多票权利，维持不变。
二、该等权利得以股东按修改章程之规定而作出之决议予以消灭或限制，无须取得拥有该等权利之股东之同意。
三、然而，如该等权利系因股东在出资以外对公司作特别出资而给予，则公司因该等权利之消灭或限制，应依衡平原则作出损害赔偿。
四、有关股东得自知悉决议之日起六十日内，透过司法途径请求上款所指损害赔偿，如对决议提起争议，则自有关判决转为确定时起六十日内透过司法途径提出请求。
第十六条 *
（授权之失效）
公司行政管理机关成员委托第三人代其担任职务之授权，自本法规开始生效日起一百八十日后失效。
* 已废止 - 请查阅：第6/2000号法律
第十七条*
（资本下限）
一、新法典规定之资本下限，不适用于在其开始生效日已设立之公司。
二、按照以往法例订定之股或股份之票面价值，即使低于新法典规定之最低价值，亦可维持不变，但有关资本一旦增加，则须适用新法典规定之最低价值。
* 已更改 - 请查阅：第6/2000号法律
第十八条
（资本上限及股东人数之上限）
按照规定设立之有限公司，如于本法规开始生效日拥有超过《商法典》第三百五十九条第三款所定金额之公司资本或超过该法典第三百五十八条第一款所定人数之股东，无须作出所规定之必要修改或将组织变更为股份有限公司。
第十九条
（欠缺登记之不当情事）
《商法典》第一百八十八条至第一百九十条之规定，适用于在本法规开始生效日处于上述条文所指情况之公司，但不影响按当时生效之法律经已产生之效力。
第二十条*
（行政管理机关或监察机关中之法人）
于新法典开始生效日已担任行政管理机关或监察机关之职务之法人，得继续担任其职务，但应将作为其代表之自然人之姓名登记。
* 已更改 - 请查阅：第6/2000号法律
第二十一条
（自有股或股份）
一、新法典开始生效前已销除之股，如于资产负债表上载明，则视为于新法典开始生效日消灭；如股东自新法典开始生效日起九十日内不决议减少相应资本，其它股东之股之价值须按比例增加；股东亦得决议设立一与所销除之股相等之新股，以便将之让与一个或多个股东或第三人。
二、如股份有限公司于本法规开始生效日持有自有股份，得自开始生效日起三年内保存该等股份。
三、董事会得于上款所指三年内决定将自有股份让与第三人。
四、第二款所指三年期间届满后，公司所持有之超过资本额百分之十之自有股份自动注销。
第二十二条
（关于控权出资之通知）
一、按照《商法典》第四百七十二条之规定作出之关于在其开始生效日已存在之控权出资之通知，应于上述生效日后九十日内作出。
二、公司应以适当方法将上款之规定通知股东。
第二十三条
（相当于半数资本之亏损）
于本法规开始生效日已设立之公司，如出现资产净值低于公司资本额半数之情况，其行政管理机关应自《商法典》开始生效日起六十日内为其第二百零六条第一款所定目的召集股东会。
第二十四条*
（与《商法典》一致）
一、于《商法典》开始生效日经已设立之公司，一旦基于任何原因而修改其章程，则应促使对其组织架构作出必要更改，以符合《商法典》之规定。
二、上款之规定，经必要配合后，适用于主行政管理机关及章程所定住所均不设于澳门特别行政区之公司于《商法典》开始生效日已登记之常设代表处。
* 已更改 - 请查阅：第6/2000号法律
第二十五条
（适用于特别程序之规则）
有关《民事诉讼法典》所载之诉讼程序附随事项之一般规定中不抵触《商法典》之规定，经必要配合后，适用于《商法典》中对公司所规定之特别程序。
第二十六条
（法律代办）
法律代办得担任公司秘书之职务。
第二十七条
（现有之合营组织变更为经济利益集团）
一、以类似于《商法典》为经济利益集团规定之目的而设立之合营组织或社团，得变更为经济利益集团而不丧失彼等之法律人格，但必须符合《商法典》所规定之条件。
二、经济利益集团不得将组织变更。
三、因作出第一款所指组织变更而应付之登记手续费，减至五分之一。
第二十八条
（手续费）
因作出以上数条所规定之行为而应付之公证及登记手续费，减至五分之一。


一九九九年八月二日核准
命令公布
总督 韦奇立


死刑存废之比较

湖北民族学院财经政法学院 杨帆

摘要:贝卡里亚出版过一本至今仍响彻刑法学界的著作《论犯罪与刑罚》，从而一场轰轰烈烈至今仍悬而未决的死刑存废之争由此爆发。这场持续百年之久的争论为我国这样一个死刑大国认清死刑的本质价值提供了一份良好的参考资料，而从这个价值深入，我们似乎可以清晰的看到死刑在我国现实不能废与未来的限制消亡命运。
关键词：死刑 死刑废除论 死刑存置论 死刑命运

死刑是国家为剥夺犯罪分子的生命而实施的一种刑罚，因其是刑罚体系中最为严厉的一种刑罚，所以又被称为极刑或生命刑。人类在适用死刑的过程中，随着对死刑认识的不断深化，死刑是否正当受到了怀疑，在200多年前终于受到了西方有识之士的反对和讨伐，从而引发了一场延续了数百年的死刑存废之争。在被人类不假思索地运用了几千年后，从1764年开始，死刑开始受到思想家的挑战，意大利人贝卡里亚明确提出了废除死刑的主张。马克思也反对死刑，他说：“历史和统计科学非常清楚地证明，……最残暴的杀人行为都是在处死罪犯之后立即发生的。”进入20世纪以来，在世界范围内，废除死刑运动成燎原之势。1966年，联合国《公民权利和政治权利公约》第6条规定，不得任意剥夺人的生命，并强调，在未废除死刑的国家，只能对犯有“最严重罪行”的人判处死刑。1989年.联合国又通过了《联合国废除死刑公约》，要求每一缔约国应采取一切措施在管辖范围内废除死刑。据统计，目前全世界已有111个国家在法律上或事实上除了死刑，自1990年代起，平均每年有3个国家废除死刑。我国的香港、澳门也已废除死刑。在发达国家中仍执行死刑的，现在仅剩美、日两国,我国历来是一个死刑大国，在97年修改后的刑法典中依旧保持了68个死刑罪名。死刑在司法实践方面也常常得到司法者的青睐。但是随着世界人权观念的普及和各国对于死刑制度的持续声讨，我国学者对死刑制度也进行了深层次的思考，很多学者提出了许多值得深思的观点，国内要求减少死刑甚至废除死刑的呼声也日益高涨。本文将从西方死刑存废之争开始来探讨我国死刑制度的命运，同时提出笔者对于死刑制度将来走势的个人见解。
一、死刑存置论和废除论概述
1. 死刑存置论概述
死刑已经运用了上千年之久，在其产生和运用的前期，“杀人者死”被认为是理所当然的，根本无须对死刑的正当性进行论证，因此并没有什么死刑正当性理论的存在。当死刑废除论产生后，才有学者对死刑的正当性进行研究。死刑存置论者认为：对可能犯罪的人，死刑具有最大的威慑力。 刑罚越严厉，有理性的人就越害怕，威吓作用就越大。死刑是最严厉的刑罚，试想哪一种刑罚能比剥夺人的生命更恐怖？而对罪犯本人，死刑可以从根本上制止其再犯罪。如果没有死刑，即使罪犯被判终身监禁，他还是有可能在监狱中犯罪，只有将其处死，才可以防止他继续犯罪。此外死刑是重罪犯人应得的报应，是伦理正义的必然要求。可以满足人们的报应观念，满足人们本能的报复心。对那些用残忍手段杀害无辜者的犯罪人，理应受到相同的或相称的处罚，而死刑就是最公平的惩罚，否则，就意味着被害人生命不如犯罪人生命重要。从经济学角度考虑死刑比长期监禁那些最危险的犯罪人更省钱。处决一名死囚，只需要花费一枪、一针的代价，长期监禁则需要支出大量的财政费用，而保留了生命的犯罪人，在长期监禁中对社会的经济贡献很小。
死刑存置论代表性人物有黑格尔，康德和加罗法洛。
黑格尔是报应主义的代表人，但是其对于死刑的存置观点与康德有所不同。黑格尔反对康德的等量报应，认为追求犯罪与刑罚之间外在性状上的等同性就会得出“同态复仇”这样荒诞不经的结论。主张以价值的等同替代性状的等同，而死刑的价值就在于生命，而没有任何物质的价值可以与生命相比，唯一的就是生命本身。因此他指出：报复虽然不能讲究种的等同，但在杀人的场合则不同，必然要处死刑其理由是，因为生命是人定在的整个范围，所以刑罚不能在仅仅存在于一种价值中，生命是无价之宝，只能在于剥夺杀人者的生命。
康德主张刑罚等量报应，基于报应主义，康德为死刑存在的正当性作了有力的辩护。康德指出：谋杀人者必须处死，在这种情况下，没有什么法律的替代品或者代替物能够用它们的增或减来满足正义的原则。没有类似生命的东西，也不能在生命之间进行比较，不管如何痛苦，只有死。因此，在谋杀罪和谋杀的报复之间没有平等问题，只有依法对犯人执行死刑，甚至假定有一个公民社会，经过它所有成员的同意，决定解散这个社会，并假定这些人有住在一个海岛上，决定彼此分开散居到世界各地，可是，如果监狱里还有最后一个谋杀犯，也应该处死他以后，才执行他们解散的决定。应该这样做的原因是让每一个人都可以认识到自己言行有应得的报应，也认识到不应该把有血债的人留给人民。如果不这样做，他们将被认为是参与了这次谋杀，是对正义的公开违犯。因此，康德是个坚定的死刑存置论者，其主张死刑的理由就是现实的正义
加罗法洛主张对犯罪人的一种消灭方法，即排斥出社会圈，剥夺其社会权利。加罗法洛指出：个人有权进行社会活动，因为他绝对需要社会生活。但是，一个仅仅是社会机体的一个细胞，所以当个人成为社会机体的有害的源泉时，他就不再享有成为社会一分子的权利。因而，死刑才是必要的。但是其并非意味着赞同所有犯罪都适用死刑，他认为只有在下列情况下方可存在：对社会道德观的侵犯是一种永久精神异常的症状，该症状导致主体永远不能进行身会生活。因此他断言，死刑只能适用于仅仅出于利己的动机就易于实施谋杀行为的人。由此可见，加罗法洛是一位为死刑进行有力辩护的学者。
2. 死刑废除论概述
废除死刑的观点最早可源于16世纪英国学者托马斯·莫尔，但是莫尔对死刑的质疑并未得到人们的关注，而与此同时，基于原始教义而由基督教提出的死刑废除观点亦未引起多大的反响。直到1764年贝卡里亚的《论犯罪与刑罚》一书的面市，才引出一场死刑是存是废这个延续了几百年的疑问。死刑废除论者认为：死刑并不比终身监禁具有更大的威慑力。即使人们同意刑罚的目的在于阻吓将来犯罪的发生，也不一定要坚持惟有死刑才可达到最大的威慑作用。事实已经证明，存在死刑的国家，与废除死刑而以无期徒刑为最高刑的国家，死刑与无期徒刑对于犯罪的威慑力是相等的。而且死刑断绝了犯罪人悔过自新的道路。死刑以消灭肉体的方式来消除人内心的恶，这无疑是将生命作为刑罚目的实现的手段，而改造犯罪人的观念却被悬置起来。此外死刑是远古野蛮时代血腥复仇的遗留。 报应论的公平原则虽然是合理的，但有些情况下，执法者不可能也不应该以相同的方式对罪犯施以惩罚。死刑还涉及到对生命权的保护，社会应该为犯罪行为承担必要的代价。 从经济的或者功利的观点看，一般来说，处决罪犯的确比长期关押罪犯更省钱。但是，生命的价值是无法用金钱来衡量的。
死刑废除论代表人物有贝卡里亚，边沁和菲利。
作为西方历史上公认的最早对死刑提出系统的废除观点的学者，贝卡里亚是在天赋人权与社会契约论等古典自然法的基础上，论证死刑的非正义性和不必要性，从而提出废除死刑的观点。
从社会契约论的角度贝卡里亚认为，国家没有判处一个公民死刑的权力，因为在最初订立社会契约的时候，人们仅仅把自己一份尽量少的自由交给了当局，这份尽量少的自由中当然的不包括处置自己生命的生杀予夺的大权了。从而论证死刑的非公正性。
基于死刑的威吓效果贝卡里亚提出：处死罪犯的场面尽管可怕，但只是暂时的，如果把罪犯变成劳役犯，让他们自己的劳役来补偿他所侵犯的社会，那么，这种丧失自由的借鉴则是长久的和痛苦的，这乃是制止犯罪的最强有力的手段。这种行为之所以有效的约束经常提醒我们：如果我犯了这样的罪恶，也将陷入这漫长的苦难之中。因而，同人们总感觉到扑朔迷离的死亡观念相比，它更具有力量。因此他认为，尽管死刑十分残酷，但由于其执行的短暂性，所产生威吓效果并非是最佳的。而终身苦役则完全可以替代死刑，并且劳役者还可以通过劳苦对他所侵犯的社会进行补偿，而这种失去自由的借鉴具有长久性和痛苦性，更能成为制止犯罪的最强有力的手段。
贝卡里亚甚至还从人道性对死刑发难，他指出：如果我要证明死刑既不是必要的也不是有益的，我首先要为人道打赢官司。虽然他并未具体说明死刑为什么不人道，但是把死刑的不人道作为废除死刑的基本立论之一却得到后来西方学者们首肯。贝卡里亚的这些观点在死刑废除论中起到了一个抛砖引玉的作用，为死刑整个废除论奠定了一个基础。
边沁是继贝卡里亚后，从功利角度论证和完善死刑废除的立论。边沁是著名的功利学派学者，他把死刑和终身监禁的利弊做了个比较和权衡，认为死刑剥夺的是人的生命，终身监禁剥夺的是人的自由，而生命权是人最基本的权利，其价值远远大于人的自由。因此，死刑是一种成本代价高于终身监禁的刑罚，而终身监禁的威慑力并不比死刑弱。据此，认为死刑成本代价高于终身监禁，而效果却等同于终身监禁，因而死刑是一种不必要的浪费之刑，完全可以为终身监禁所替代。另外，死刑也可能成为一种滥用之刑，他指出：我们应该期望找到罪与刑之间最精确的相称性比例，但事实上它都经常被冒犯或忘却，因而往往对于那些轻微之罪适用死刑。死刑的这种潜在的恶劣影响也成为其废除死刑的重要立论。
菲利是刑事实证学派死刑废除论学者之一，菲利认为死刑不违背正义，但同时又肯定死刑的不必要性。他认为即使承认死刑作为一例外的极端措施，也不等于承认它在正常社会生活中是必要的。因为，在正常情况下，社会完全是可以用终身隔离或流放来保护自己而不是死刑。由此，菲利的结论是：由于死刑在正常时期不必要，而且对于能够生效的那部分人来又不能适用，因此只能将它废除。值得注意的是，菲利对死刑不必要性进行逻辑论证的同时还引用托斯卡那区和法国的一些死刑实际运用和犯罪率的统计数据，从而在实证方面也进行了论证。这是较刑事古典学派死刑废除论者论证方法的不同之处。
二、死刑存废之争评析
死刑存废之争在两个世纪前就已经开始，一直延续至今，但并没有从根本上真正解决死刑问题。死刑还是在争论中延续着其漫长的历史。西方的死刑存废论分别从死刑的各个角度进行论证以支持其存置或废除的论点，不管是废除论中的贝卡里亚、边沁还是持存置论的康德、黑格尔等，他们的这些观点对死刑的发展都起着很大的作用与影响，但他们的这些理论在表现出合理性的同时也均表现出许多不合理的地方。
（一）死刑废除论之评析
基于社会契约，贝卡里亚对国家拥有判处死刑的权利提出了质疑，这是受当时西方启蒙思想的影响，因此在当时极具合理性的。但是笔者认为基于一种虚幻的理论——社会契约论，作为否认死刑的依据是软弱无力的，而且贝卡里亚提出的刑罚承诺性也是存在问题的。康德就指出：贝卡里亚的说法完全是诡辩的和对权利的颠倒。没有人忍受刑罚是由于他愿意受刑罚，而是由于他曾经决定肯定一种应受刑罚的行为，因为事实上，任何人愿意去体验的东西绝对不是刑罚，也不可能有什么人愿意去受刑罚。贝卡里亚认为的只有在得到承诺的情况下，刑罚才是合理与正当的观点来否定国家的死刑判处权在康德的反驳下显得是那么的苍白，因为确实一个人受到刑罚，因为的是他的犯罪行为，而不是因为他愿意受到刑罚的处罚。
贝卡里亚对死刑存在的必要性也提出了质疑，认为死刑的威吓效果并非最佳，并且认为终身苦役完全可以替代死刑。边沁在这基础上又对死刑与终身苦役进行比较，得出死刑是代价大于且效果等同于终身监禁的刑罚而认为是浪费之刑，应当废除的理论成为了死刑废除论上有力的依据。但是笔者认为死刑是否必要，贝卡里亚、边沁等人的论证并不充分。刑罚的威吓力产生于刑罚的严厉程度，死刑是最严厉的刑罚，因此，死刑所产生的威吓作用必定比终身监禁大。因为至少从人的感官而言，死刑所产生巨大的威慑力完全高于终身监禁。而贝卡里亚等人所指出的理由只是能让人们反思死刑存在的必要与否，却不能或者说足以使人们认可死刑不必要。菲利等刑事实证学派死刑废除论学者所引用的实证数据虽然比单纯的逻辑论证更具有说服力，但是统计数据本身的说服力就是相对的，以此作为死刑不必要的依据，也不能完全证明死刑的不必要性的正确性。
从人道性出发，贝卡里亚也否认死刑符合人道性，这是值得肯定的，也是死刑废除论中最为合理的观点，这种观点为后来的死刑废除论最根本的理论依据。刑罚的人道性在于不得剥夺犯罪人最基本的权利，因为一旦剥夺了犯罪人的基本人权就意味对犯罪人作为人的资格的一种否定。而死刑剥夺的是人最基本的权利——生命权，因此是不人道的。这种“剥夺人最基本的生命权的刑罚是不人道的刑罚”在逻辑推论上便是合理的。
（二）死刑存置论评析
不管康德的等量报应还是黑格尔的等价报应都是基于报应主义理论。报应论是早期死刑存置论最根本的立论。康德认为的刑罚应该和犯罪的形态的等同就是正义，强调的是一种平等性，将平等甚至视为争议的基本要求，因而刑法的平等导致对等量性的追求。从而认为保留死刑是因为死刑与杀人等行为具有行为与刑罚之间具有平等性。但是康德的这种等量报应理论本身在逻辑上就是矛盾的，一方面他提出犯罪与刑罚之间形态的等同，而另一方面而否定“以牙还牙，以血报血”这种原始的同态复仇的方法。这是康德等量报应理论基于死刑存置中难以回避的问题。
这样在康德之后，黑格尔就提出等价报应，认为犯罪与刑罚之间的价值的等同，从而替代康德的性状的等同，这是黑格尔等价报应的一大特色。死刑的价值本身就在于生命，而与生命等价的只有生命，因此对杀人者处以死刑完全是必要的和正当的，因为没有别的东西可以替代生命的价值。他从物的使用价值出发，推演出物的交换价值，也即一般意义上的价值，是具有一定科学性的。但是价值之评判毕竟是人主观的认识，而主观的认识是随着一些客观事物的变迁而改变的。可能在某个时期，财物的价值可以相对的等同于自由，但是也可能在某些时期，财物的价值仅仅等同于财物，这就反映了人类对价值的评判不是永恒不变的，而是时时变迁的。因此黑格尔的这种等价报应对价值的比较过分绝对化，因此是存在缺陷的。
从功利论出发的主张死刑具有最大的个别预防功能的刑事实证学派学者,不乏其人。加罗法洛主张的死刑可以把犯罪人彻底的排除在社会圈，剥夺其社会权利，便是此种立论的外在表现。死刑确实可以消除犯罪人再犯的可能性，而达到特殊预防的作用，这是别的任何刑罚方法都无法比拟的。道理十分简单，死刑剥夺的是人的生命，当然的也永远的剥夺了犯罪人再次犯罪的能力了，所谓的“鬼魂犯罪杀人”却只存在于一些魔鬼小说中。而其他刑罚方法却不可能彻底的剥夺犯罪人再次实施犯罪的可能性，不管从逻辑分析还是这是现实情况看，这是个不争的事实。但是对于犯罪人真的需要排斥出社会圈吗？这种排斥是必要的吗？刑罚的属性之一就是教育属性，如果判处一个人死刑，那么怎样去体现刑罚属性呢？另外像加罗法洛的这种刑罚观是建立在自然法则之上，而自然法则是否存在本身就存在极大的争议，因此死刑保留论中从功利出发的此种立论也并非无懈可击。
三、死刑价值的综合评说
从死刑存废之争看，笔者认为不管是死刑的存置论还是废除论，他们的理论基础或者是基本立论都存在合理的一面，这些合理因素是长达两个世纪的死刑存废之争所留下来的宝贵财富，也为现在的死刑制度的设置和发展都起到了很大的影响作用。同时，死刑存废论也都存在着各自不合理的地方，而这些不合理的因素是死刑存废论的理论糟粕或误区，这些不合理因素可能影响我们对死刑正确的认识和全面的评价，也极易将死刑研究引入歧途。正确认识死刑价值是我们对待死刑制度时，首先需要做出的反应。任何刑罚的方法都以其存在的一定价值作为其存在的依据与前提，死刑作为刑罚的一个刑种亦不例外。从持废除论的贝卡里亚、边沁等还是持存置论的康德、黑格尔等人，他们在论证死刑废除论亦或存置论时，其根本的出发点都是死刑的基本价值。因此，从价值论的角度来审视死刑制度存在的根据，才是考察死刑的最重要的一个基点。
从笔者以上的分析表明，死刑是一种具有效益性、公正性但不人道的刑罚。如果基于前两个价值，我们应当保留死刑，而如果从人道性看，我们又应该废除死刑。死刑的价值冲突决定了死刑的命运。
人类始终存在着对正义的追求，正义如同日月星辰一样始终照耀着、指引着人类追求理想社会状态的发展道路。正义是人类追求的首要目标，与正义对应的公正因此成为了人们制定法律后的首要追求目标，或者说公正价值居于法律价值首要位置。基于法律价值实现中的刑罚价值也受到法律价值轻重次序的决定。公正性当然的也就成为刑罚的首要价值，而作为刑罚刑种的死刑，公正性也就理所当然的成为死刑价值的核心。
从公正性角度看，在社会的等价交换观念引导下，死刑配置、适用于一些特殊犯罪是具有公正性的。但是正如笔者在上文所分析的，等价观念是人的一个主观判断，而主观判断是随着文化背景、人文思想等因素的变化而变化的，因此死刑的公正性价值并非是一个永恒不变的价值。
从人道性我们得出的结论是死刑的废除。但是由于死刑公正性价值的首要性和核心地位，死刑的人道性价值必须服从公正性价值。然而，从社会发展的角度看，死刑的人道性与公正性正在逐渐的交叉融合，公正性的判断已经不仅仅是死刑的公正与公平。而是慢慢的以人道性作为公正性成立的前提和基础。因为，社会是由无数的人构成，犯罪人也是社会的一员，对待犯罪的态度在一定程度反映了社会的公正、正义程度。从历史的发展看，这种人道性融于公正性是有目共睹的，历史上一些残酷肉刑，由于其非人道化而逐渐的退出了历史的舞台，虽然这些肉刑从现在的公正性分析是存在一定合理性的，但是由于人道性的逐渐融入导致公正性的整体评价受到了很大的“折扣”。所以笔者认为，随着国际人权观念的普及和民权运动的发展，人道性越来越为人们所认可，社会的等价观念也随着这种人道性的增强而在刑罚的公正性价值有所改变。可以设想，在人道性越来越重视的背后，死刑的公正性基础将受到前所未有的挑战，可以预计，死刑在将来的某天由于失去了公正性价值的保护而逐渐走向衰亡。
四、我国关于死刑的限制
笔者认为死刑废除的过程将是一个死刑限制过程。结合我国死刑制度的现状，笔者认为死刑的限制必定从死刑的刑事政策、立法与司法方面进行。
1.死刑刑事政策的限制
我国的刑事政策一直是“不可不杀”、“尽量少杀”、“防止错杀”、“可杀可不杀的，不杀”等，但是在犯罪率居高不下的状况下，这种刑事政策在严打期间却经常变味。而刑事政策“灵魂”，起统帅作用，因此对于刑事政策的限制就显得十分重要。死刑刑事政策的限制从目前的口号化向实质化发展。即刑事政策不再是几个口号，而是真正对死刑限制起引导作用的实质化方针。形成一种邓小平所讲的“我们对刑事犯罪活动的打击是必要的，今后还要继续打击下去，但是只考打击并不能解决根本的问题，翻两翻、把经济搞上去才是真正治本的途径”思维。以此种方针来弱化刑罚的报应性、惩罚性，在刑事政策上限制死刑，从而为死刑废除奠定一定基础。
2.死刑立法的限制
刑事政策限制固然是死刑限制上的“灵魂”，但是立法限制则可以说是灵魂统帅下的肉身，是死刑限制的根本。死刑的立法限制在于死刑罪名的限制、死刑主体限制和刑罚结构的调整。
（1）死刑罪名的限制。
目前我国《刑法》分则的十章犯罪中，除第九章渎职罪以外，每一章都规定有死刑罪名。而基于死刑价值的分析，我们可以看出，死刑只有配置于保护法益价值大于生命价值的罪名上，例如非法剥夺他人生命、严重危害公共安全或者严重危害国家安全的罪名方符合具有效益性和公正性价值的。否则死刑将不存在价值可言。因此在罪名上限制死刑必定是死刑消亡过程的第一步。笔者认为罪名的限制分如下两步：第一步，首先在一些保护价值低于生命的罪名如盗窃罪、贪污罪等财产型犯罪上废除死刑。第二步在保护价值等同或者高于生命的罪名如故意杀人罪、放火罪等罪名上，在立法上严格规定死刑的适用，如笔者提出的在故意杀人罪量刑设置上的修改。
（2）死刑适用主体的限制.
根据我国刑法目前的规定，死刑在适用主体上是把不满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女排除在外，这也是我国97《刑法》修改在立法上对死刑的限制的具体体现。对于死刑适用主体限制的趋势，笔者认为死刑适用主体应当设置一个上限。死刑在适用主体已经有一个下限，从各国看，一般都限制在十四周岁左右，这也体现对未成年人的人文关爱。但是我国在死刑主体适用上限并没有进行规定，在这种情况下，死刑可以运用在任何岁数的成年人身上。《公民及政治权利国际公约》和《美洲人权公约》等国际性文件均有规定死刑不能适用于70岁以上老年人的规定，这些规定已被许多国家采纳，形成了一个死刑适用主体的上限。我国历来有尊老爱幼的优良习俗，因此对于在我国立法中设置死刑适用主体上限的规定是存在正当性和可能性的。笔者认为我国可以考虑遵从国际公约文件与我国人均寿命值，把死刑主体上限设定在75周岁。